制假售假|无罪辩护的15个抓手（上）

Original 夏颖钰夏颖钰刑事圈

2024-09-02

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引言

上期文章《制假售假|基础知识一二三》介绍了侵犯商标权犯罪的一些基础知识，本期我们开始介绍当事人和家属比较关心的辩护相关的实务知识。

关于辩护，其实不仅是侵犯商标权类犯罪，所有的案件，律师接手后，都应当树立无罪思维，至少我是如此。

即先审查是否能够实现无罪辩护；如果不能，追求轻罪辩护；然后在轻罪的基础上，再寻找从轻、减轻情节，实现罪轻辩护；最后再寻求缓刑或不起诉。

关于侵权商标犯罪系列的后续文章，也是按照这个逻辑介绍，如个别罪名有特殊情况，比如食品、药品、烟草等，再单独列出或补充。

本期起，我们就先来探讨一下无罪辩护的抓手。由于篇幅限制，分为上、中、下三部分进行介绍。

01. 是否注册商标？

构成侵犯商标权犯罪的基础是，涉案侵权商标为注册商标，否则，哪怕是驰名商标，只要不是注册商标，也不构成犯罪。所以，首先要审查是否属于注册商标。

关于注册商标，根据《商标法》规定，我国的注册商标分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。注册商标标记为“注册商标”“㊟”“®”。

其中，商品商标、服务商标是法律明文规定的，集体商标也有相关司法解释的规定，争议均不大。

至于证明商标是否构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标商品罪，实务中存在较大的争议。

由于集体商标和证明商标在法律中是并列出现的，而且不是特别常见，所以经常拿来作为对比。

集体商标，只有其成员才可以使用，权利人是明确的，识别商品来源的功能较为显著，常见的集体商标有沙县小吃、镇江香醋、佛山陶瓷等。

证明商标，由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，由该组织之外的任何单位或个人使用，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量等，也即只要达到证明商标规定的标准，社会公众都可以申请。常见的有龙井茶、纯羊毛标识、绿色食品等。

还有一类特殊的证明商标，就是常见的地理标志，也就是俗称的特产，比如库尔勒香梨、阳山水蜜桃等。

作者认为，从辩护角度讲，根据罪刑法定原则，刑法及相关解释规定保护的是注册的商品、服务商标，以及商品和服务商的集体商标，不应扩大解释；
同时，证明商标因其使用主体广泛，不能实现区分商品来源这一商标的基本和核心功能，也不能视为商品或服务商标。

所以，遇到证明商标，可以作为无罪的抓手进行争取。

当然，也不是说刑法对侵权证明商标的行为无法规制，可以适用其他罪名，比如生产销售伪劣产品罪，所以也要注意风险。

另外提一下，商标权虽然具有地域性，只有在我国注册的商标才获得我国的刑事保护，但是，获得我国刑法保护还有一种途径，就是办理马德里商标国际注册申请，其商标权获得在我国的领土延伸。
通过国际注册申请程序的商标的标识为“G”开头。

需要注意的是，国际注册申请期限较长，应当以我国商标局实际批准日期为准，来算获得我国领土延伸保护的日期。

02. 是否相同商标？

如果涉嫌侵权的商标为注册商标，那么下一步就要与权利人的注册商标进行对比，判断是否属于相同的商标。

判断的标准，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。

相同的标准，包括完全相同和基本相同。

基本相同，是指在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。具体而言，有以下几种：

①改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
②改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
③改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
④在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
⑤与立体注册商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的；
⑥其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

其中第④要注意，增加的内容仅限于“描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字”，且“不能影响体现注册商标显著特征”，才能认定为相同商标。
否则，应当认为影响了体现注册商标显著特征，不能认定为相同商标，比如增加图形。

关于第⑤要注意，要全面考虑立体商标的三维标志和平面要素，既要比较显著要素，也要比较非显著要素。如果非显著的要素不同，应当认定为相似而不是相同。
因此，相比行政执法机关只比较显著要素，就认为是相同商标，在刑事司法中，认定相同的标准更高。

03. 是否同一种商品、服务？

在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中，在确定是注册商标，且是相同商标的前提下，接下来就要判断是否属于同一种商品或服务。

同一种商品，是指名称相同，或者名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的商品。

同一种服务，是指名称相同，或者名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一供给的服务。

名称，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

上述提到的“功能、用途……”“目的、内容……”等要素，并不要求各个要素全部相同。

如果只有部分相同，相关公众认为其实质是指同一事物，应当认定为同一种商品，比如雪糕和冰激淋、元宵和汤圆等。

相反，即使大部分要素相同，但特定消费者能够将二者区分开来，就不能判断为同一商品，而是属于类似商品，比如汽油和柴油、皮鞋和布鞋等。
也就是说，类似商品不等于同种商品，在类似商品上使用相同注册商标不构成假冒注册商标商标罪。

当然，实务中，是否属于同一种商品有些很好判断，有些则争议很大，比如象棋和国际象棋。

判断是否属于同一种商品或服务，应当在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权的商品或者服务之间进行比对。