职务侵占｜退赔遇到狮子大开口怎么办？

Original 夏颖钰夏颖钰刑事圈

2024-09-02

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有两个消息，一个坏消息，一个好消息。
坏消息是，很遗憾，马某还是被批捕了；好消息是，批捕的原因并非适用径行逮捕条款，而是卡在了退赔谅解上。
这也是上期文章提到的，本案面临的两大紧迫的问题中的另外一个问题。
众所周知，职务侵占罪作为侵犯财产犯罪，被害单位的财产权益是其侵犯的首要法益，对单位造成的实际损失也作为考量危害后果的主要情节之一。
因此，当事人如果想要获得轻判，退赔谅解或者说退出违法所得，也就成了最有力的抓手。马某的辩护方案也是这么制定的，然而，推进起来却并不那么顺利。
由于本案退赔过程中出现的问题，在实务中十分常见，且具有普遍性，本期我们就说道说道。

职务侵占

一、基本案情

马某因涉嫌职务侵占被刑拘后，律师就协助家属开展退赔的工作。被害公司监察人员显然轻车熟路，表示想要谅解书必须额外赔偿50%，即退还200万元外还需赔付100万元，共计300万元。
理由是200万原本就应当退赔，即便不退也可以刑附民拿到，而100万是作为谅解费，这样相比只赔无谅解能减轻不少刑罚。
因金额较大，远超出家属的支付能力，退赔陷入了僵局，在审查批捕结束都没有及时赔付，最后导致被批准逮捕。

二、主要问题

（一）公司行为构不构成敲诈勒索？（二）公司能不能提起刑事附带民事诉讼？（三）公司狮子大开口怎么办？

三、案例解读

公司行为不构成敲诈勒索

罪名解析

敲诈勒索，指行为人对被害人实施威胁或要挟的方法，迫使交付数额较大的财物的行为。
“威胁或要挟的方法”，是指对公私财物所有者、保管者给予精神上的强制，造成其心理上一定程度的恐惧，以至于不敢反抗，通常是实施非法行为作为威胁或要挟的手段。
威胁或要挟的内容，可能涉及被害人的诸方面利益，包括合法利益和非法利益，通常表现为对被害人及其亲属的人身、名誉、毁坏财物、揭发隐私或弱点等相威胁、要挟。
敲诈勒索罪的基本构造是：行为人实施敲诈勒索行为→被害人陷入恐惧→被害人因恐惧而处分财物→行为人取得财产→被害人遭受财产损失。
上述要素之间具有原因上的关联，存在先后顺序关系：敲诈勒索行为在前，被害人产生恐惧心理在后，因为恐惧心理作出财产处分，行为人取得财产和被害人遭受财产损失是财产处分的自然结果。

本案解读

首先，公司具有维权的正当事由，其补偿要求尚属私力救济的范畴，很难认定为敲诈勒索行为。
公司作为被害人，有权利挽回自己的损失，权利基础合法。至于其是否存在过度维权，则要综合判断。
虽然，公司要求额外支付100万元补偿款，没有正当依据，或者说超出适当的比例，但仍然属于自行协商进行私力救济，很难界定为违法行为。
因为，不能仅根据金额多少来判断公司是否属于恶意，进而判断行为是否属于敲诈勒索。不能以实体法上的不予支持，就简单否定公司提出主张的程序性权利。
比如，在债权债务纠纷中，如果索要财物超出债务数额，不能一律认定具有非法占有目的，应综合考虑利息损失、维权成本等因素以及行为人部分合理辩解的基础上，进行适度放宽。

其次，公司的行为或手段并不违法。
可能有不少人认为，公司行为属于乘人之危，是违法行为。的确，根据相关规定，赔偿并谅解可以减少基准刑40%以下，而只赔偿没有谅解，最多减少30%，即谅解=10%的刑期。
虽然，正是这10%，谅解成了被害人拿捏犯罪嫌疑人的利器。但是，也不能直接推定被害人敲诈勒索，而忽略了公司具有维权的正当性基础，以及具有是否谅解的自由。
毕竟是否进行谅解是可以协商的，而且选择权在于犯罪嫌疑人。

最后，马某及其家属并未因此陷入恐惧。
如上所述，马某及其家属有选择是否进行额外补偿的权利。如果想要拿到谅解，支付一些补偿，也符合常情常理，只是金额多少的问题。
当然，马某和家属也完全可以只进行赔偿，至于是否谅解无所谓，甚至一分钱不赔偿，该咋判咋判。
因此，虽然马某为了多减轻刑罚，需要公司的谅解，进而被公司拿捏，可能产生了一定的畏惧心理，但马某尚有相当程度的意志自由和延缓的余地，达不到敲诈勒索罪要求的乖乖交出财物的恐惧程度。

公司不能提刑事附带民事诉讼

刑附民受案范围

人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。
对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。
如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已经被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。

职务侵占案性质解读

职务侵占罪属于侵占类犯罪，即公私财物被非法占有或处置，没有因犯罪行为而损毁，不属于刑附民的受案范畴。
对于职务侵占案公司的损失，应当通过追缴或责令退赔的方式解决，这也是职务侵占罪案判决书里经常出现发还被害人或责令退赔的原因。
因此，本案中公司监察人员提出的可以刑附民的理由是错误的。

马某可以选择退出违法所得

共性问题

被害人经常以谅解为“把柄”拿捏犯罪嫌疑人，所以经常会出现狮子大开口的情况。
这在其他涉及赔偿谅解的案件中也十分常见。
而且，被害人经常信心爆棚，在不支付补偿金以求谅解的情况下，赔偿款往往也不予接受。
在谅解无望的情况下，对马某来说，只好退而求其次尝试进行退赔或退赃。（正如上述，公司不接受单独进行不赔偿，必须捆绑谅解）
马某只好退出违法所得至公安机关或检察院。
但是，公安机关以各种理由进行推脱。懂的都懂，如果接受退赃，量刑大幅下降，很可能不批准逮捕，在指标为王的背景下，公安机关是最不愿意看到的。
当然，检察院也不愿意蹚浑水。在审查批捕时，如果接受退赃，进而不批捕，可能会得罪公安；同时，接收手续及资金保管都是一桩麻烦事，多一事不如少一事。
所以，本案中，马某就遇到了公司狮子大开口，公安、检察院都不肯接收退赃，这在实务中并非个例。

本案突破口

虽然，被害人谅解是财产类犯罪的一个重要量刑情节，但是，为了防止狮子大开口的情形，法律作出了相关规定：
犯罪嫌疑人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害人赔偿请求明显不合理，未能达成和解或者调解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人从宽处理。
所以，马某积极进行退赃，哪怕是公安机关和检察院不接收，但动作要做，态度要拿出来。
结合实际情况，作者向检察官提出了羁押必要性审查的方案。即先行批捕，马某家属再向公司进行争取，如果争取不到，就把赃款退至公安机关，然后检察院启动羁押必要性审查，公安机关变更取保。
毕竟，公安机关逮捕的指标已经拿到，即便变更取保，对其几乎没有影响，阻力相对较小。
而且，选择了工作量相对较小的方式，把赃款存入马某名下的银行卡，公安进行冻结即可。（一般流程是，退至公安专户，流程相对比较麻烦）
值得欣慰的是，检察官接受了作者的建议，后续工作稳步推进……

法律法规链接：1.《刑法》

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>解释》

3.《人民检察院刑事诉讼规则》

END