我思故我在 | 贝卡利亚反刑讯观新解 ——基于静态博弈论角度

贝卡利亚反刑讯观新解

——基于静态博弈论角度

文/吴秋雨

【摘 要】《论犯罪与刑罚》这本书一经发行就席卷全球，成为刑法学的经典著作。目前学界对于其反对刑讯的思想论证较少，用经济学中的博弈论这一模型来论证刑讯问题更为鲜见。而博弈论这一理论对于刑讯问题同样适用，静态博弈的引入或能从新的理想化角度辅助作者的观点，使其反刑讯观在理论层面更加有说服力。当然现实来看，刑讯的现象短时间难以杜绝。

《论犯罪与惩罚》是贝卡利亚撰写的一部短小但是影响深远的法学书籍，一七六四年正式发行。本书立足于社会契约和自然法的思想，发展了孟德斯鸠的部分理论，并展现了功利主义的法哲学思想，研究了犯罪行为和惩罚的特征，揭示了许多沿用至今的基本原理（罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义），并且在世界上首次正式提出了废除死刑的观点和无罪推定原则的基本思想。本文综合贝卡利亚反对逼供思想，根据关于刑讯逼供的其他思想来界定刑讯，接着从群体性、互动性、策略性和理性这三个层面出发，说明刑讯问题适用博弈论的可行性，然后从一个理想化模型出发，在静态博弈的视角下，讨论两种纯策略纳什均衡情况来支撑反刑讯的观点。但是基于现实，杜绝刑讯逼供仍有一段路要走。

一

贝卡利亚的刑讯观

贝卡利亚在书中提到，刑罚的机能就是保护公民的利益，为了不使刑罚成为某人或者某些人对其他公民施加的暴行，刑罚应该是公开的、及时的、必要的。而针对刑讯，他清晰地从三个角度阐明了为什么反对这一看似高效的方法。归纳起来，他把犯罪作为了论证的出发点，并指出，刑罚既是一种“易感触的力量”也是一项合法的暴行。作为一项国家的强力，刑讯的目的在于交代罪行、为对抗处于矛盾的犯人、让犯人揭发同伙、为洗刷耻辱、甚至为探询还不在控告之列的其他那些可疑的犯罪等。而贝卡利亚对刑讯的抨击具体来说:第一，判决划分了罪犯的标准，罪犯决定了是否受到刑罚，因此在判决之前不能得到刑罚，即要受到保护；第二，痛苦不能检验真相，与被审者的体格有关，与真相无关；第三，折磨无辜者的概率大于有罪者；第四，刑罚的目的是为了对其他人威慑，对付那些陷于矛盾的可疑犯，刑讯的目的是洗涤耻辱。可以看出贝卡利亚对于反对刑讯的观点是有力而明确的，其观点和下文的博弈论也有契合点和切入点。

二

其他观点的辨析

对于刑讯逼供的具体定义，有的研究者指出，刑讯逼供"是剥削阶级的国家司法官员，在审理案件时，对人犯实施人身残害和酷刑，并逼取口供，以收集证据的一种野蛮、残忍的审判方式。"笔者认为，此概念只适用对剥削阶级国家的司法官吏，有失片面。有的理论研究工作专业人员和实践部门的研究工作人员写，刑讯迫供，是指"在民事诉讼流程中司法机关职员对原告、嫌犯、证言等实施审问时使用肉刑或变相肉刑甚至精神虐待逼取口供的审问方式"。有的研究者以为刑讯逼供，是指"由讯问人员对原告、嫌犯实施肉刑或者精神虐待，以逼取口供的犯罪行为。"笔者以为，此概念对拷问时使用的方式没有"变相肉刑"这一项。有的专家则提出"所谓刑讯逼供，正是指采取肉刑和变相肉刑的审讯手段，逼取嫌犯或被告人口供的行动。虽然这个定义很合理，但是还当在刑讯方式上将“精神折磨”引入。

三

博弈论的引入

(一)博弈论的发展

目前，有多位诺贝尔经济学奖得主的研究贡献均直接或间接地和博弈论有关。它不但在经济学领域有应用前景，而且亦普遍地应用在社会学政治学等研究方面。由于现代博弈论的日益完善与发达，它给分析一些熟悉的现象带来了新视角。法学界已经开始重视运用博弈论来探讨法律政策及其实际中的具体现象。运用博弈论来探讨的此处刑讯的实现情况，也是可行的。

(二)在刑讯问题中引入博弈论的可行性

博弈论的涉域问题主要有这几个特征:(1)群体性(group)；(2)互动性(interaction);(3)策略性(strategic);(4)理性(rationality)，这决定了博弈论运用的普遍性。刑讯逼供问题在与博弈论的四个基本特征之间高度吻合，从而有助于进一步应用博弈论利益主体的战略研究方法来构造逼供问题研究的可能结果。

1.群体性契合

贝卡利亚继承了孟德斯鸠的部分观点和社会契约理论，如本文开篇所述，他支持刑罚作为一种易感触的力量，是在个人让渡权利交给国家，形成一个共同体的基础之上的，是处在社会状态的人基础上的。（由于贝卡利亚认同和继承社会契约理论，故此处对于社会契约的表述，使用的是《社会契约论》的观点，以期更为准确。）而这一理论基础决定了贝卡利亚的刑法观必然要具备群体性特点。其次，翻开世界各国刑法规定，并没有任何一个条文是为了脱离社会团体而规定的。而对于刑讯的最终目的，就是判断有罪和无罪，而“罪”作为一种社会评价更不可能离开群体。即简言之，刑讯问题并不能够摆脱群体性的根源。

2.互动性契合

在博弈论中的互动性是指事件的最后结论是由于人们的行为。群体性便带有了互动性的含义，若无交互，无法称为群体。而在刑讯逼供中就存在着执行者和被审讯者之间的交互。犯罪主体受到的惩罚是根据行为和有权人之间进行的单纯交互。与此同时，刑讯也涉及从现实社会中的犯罪事实、到控告人的法律控告、再到法官判决。逼供的过程不仅仅涉及被讯问人和有权者之间的双边互动性，还涉及到各方参与者的多重交互。简言之，所谓"互动性"就是各方法律参与者在围绕刑讯一系列的活动中，所产生的特征。

3.策略性契合

刑讯之直接目的就是令违反刑罚规定的罪犯招供。这种“打问”的根本目的就是利用这种"容易感触的权力"的震慑效果以达到预防犯罪的目的。也有人在把这种容易感受的权力强加给犯罪行为当事人后，不但要顾及到刑事犯罪人的行为，而且还要顾及到对坐视人的后果。观望者也会根据所有权人的意见先行为对其后进行的政策决定提供依据。对刑罚的谦抑性决定了追究和不追究执行主体的刑事责任，是一个策略的问题。实现以犯罪的发生为基础，必须通过被害人、起诉者和审判者进行相应的合意性活动，方能确保罪犯必须履行的刑事责任不可避免地完成。各阶段每个参与者的活动又取决于上一个参与者的活动情况。总而言之，刑讯逼供正是多方力量多种手段综合作用的产物。

4.理性契合

必须指出的是，博弈论中对于人类理性行为的假设，其自身也存在着问题。“人们并无法期待博弈论和经济科学都能够具有如同物理和天文学一样有效的描述力。在特定场合，个人的行为可以是非理性的，但随着数量、知识和学习等方面的累积作用，人类的整体却进行着理性活动。这种看不见的作用并非使人类更加理性，只是在情境变化更加普遍和熟悉后，会促使人类在这种情境中的行为更加趋向理性”。不过，若没有太多的要求，则理性人的设想仍可以符合我们所研究问题的要求。而具体到刑讯的问题，若我们并不过分强调博弈论理性假设与自身所存在的问题，则理性因素仍是可以契合的。首先无法判断该被审讯者是否真正的犯罪，就不能对其进行是否理性的判断，即使说犯罪中存在非理性因素，也不能决定其犯罪的非理性与被审讯时是否理性存在必然关系。

四

刑讯问题中的纯战略纳什均衡

至此，我们在前文分析中可以得出，引入博弈论的模型去讨论本书作者刑讯观点是可行的，而要实现在博弈论模型下对于刑讯问题的分析，要涉及实然法、应然法两种维度，然后分别讨论静态博弈和动态博弈，以及考虑在两种情景之下的纯战略纳什均衡模型和混合战略纳什均衡模型，其中的模型和变量较为复杂，故此处仅考虑静态博弈图中的纯战略模型。（值得注意的是，我们此处所讨论的博弈论对于“玩家”的要求是“理性人”，对于在个案和整体中无法保证“玩家”一定理性这一漏洞，笔者认为系源于动态博弈论的固有局限性，也因此，此处仅做静态博弈的理论分析，带入一个理想化的模型。）

结合门洪华学者的观点，此处分析刑讯问题时，将会用players（玩家）、actions（策略）、payoff（收益）三个要素来擘画静态博弈图。对于一个刑讯的局面，首先入局者也就是玩家，即为被审讯之人，分为两种情况：要么犯罪，要么无罪；其次对于策略来说，执行者要么采用刑讯拷问，要么不采用刑讯，被审讯者要么犯罪要么选择不犯罪；然后对于收益来说，即站在被审讯者的角度出发，假定被审讯者理性的基础上审视哪种情况下自己的收益最大，或者负收益最低，主要看哪种情况下个人所受的危害最小（类囚徒困境）。而通过这一方法我们就能推演刑讯是否能够很好的实现其目的。

具体博弈为：对于收益（负收益）监控者刑讯的负收益记为A，非刑讯的负收益记为B（A、B均小于0）；对于被监控者来说，犯罪而被刑讯逼供的负收益为C，犯罪但未被刑讯逼供的收益为D（C小于0，D大于0），那么由图可以知，针对被审讯者来说，不犯罪的情况下被监控者的负收益最低，犯罪而不被刑讯的收益最大，此时可以得到四个均衡（C，A)、（D，B）、（0，A）、（0，0），此模型的目的在于是得执行者和被审讯者选择纳什均衡也就是（不犯罪，非刑讯）的结果，要促使该策略组合成为博弈双方的最优策略选择，需要外在的保障。当被审讯者犯罪时，如果无论犯罪与否都会收到刑讯，其负收益总体都大于非刑讯一列。

而要想让纳什均衡一定实现，关键因素在于A高于B。也就是说对于执行者来说，刑讯的天然损失要少于非刑讯才行。而借用书中贝卡利亚的“不犯罪者天然多于犯罪者”的观点来看，刑讯的天然负收益不可能低于非刑讯的天然负收益，因此，刑讯的方式不仅无法实现其目的，反而可能助长被审讯者铤而走险选择犯罪策略的心理。

五

没有废止刑讯的现实因素

尽管在理论上，本书作者的观点和借用博弈论的观点可以有力的攻击刑讯，并且在我国的立法中同样有所体现，中国刑事诉讼法第54条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中，刑讯逼供和暴力取证等违法侦讯行为依然普遍存在，这是与建设中国特色社会主义法治社会的目标背道而驰的。

但是在中国的现实背景之下刑讯很难在实践中杜绝。有研究者指出，由于我国是个政治、经济与人文发展极不均衡的国家，地理上的巨大差距使得警察能力、经费基础和现代侦查手段的科学性、信息化程度上的不一致，除口供以外的证据提供能力依然受限。此外，即使中国现在建立起了一种较为健全的拷问迫供制度，但法律法规的严格执行，依然是个难题。而为了规避当前刑法，中国当前的刑讯逼供案暴露出一些新的现象，比如在职业犯罪活动中，刑讯迫供现象就更加明显了，而且在看守所的刑讯迫供现象少了，在其它公共场所的监控或居住中刑讯迫供情况也凸显起来了。

总而言之，在理论上，博弈论的模型能够辅助论证《论犯罪与刑罚》反对观点刑讯的论述，具有较大的可行性，但杜绝刑讯的情况在实践中仍有很长的路要走。

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编辑：王语盈

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