异彩实录 | 《论犯罪与刑罚》

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《论犯罪与刑罚》

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2022年9月9日19点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部关于《论犯罪与刑罚》一书的线上读书讨论会如期召开。21级编务及实习小编在本次读讨负责人林煜翔的带领下，从刑罚目的、死刑废除等多方面讨论法律与正义间的关系。

罪篇

Q1：贝卡利亚认为惩罚的对象是外在行为而不是内心，是否忽略了犯罪的主观方面？其观点是否合理？现代中国刑法以主观恶性和客观危害性综合判断社会危害性，同时加入对人身危险性的考量，这样的做法是否更为妥当？

-A1-

贝卡利亚的观点忽略了犯罪的主观方面。虽然犯罪的主观方面会通过外在行为表现出来。主观恶意所呈现出来的结果往往是犯罪的结果。但是不可否认社会发展过程中存在着犯罪动机与犯罪行为不一致的情况，例如过失杀人。

对于现代中国刑法以主观恶性和客观危害性综合判断社会危害性，同时加入对人身危险性的考量更加妥当。人身危险性在学界有几种观点。第一，指已经犯了罪的人在其言行中所表现出来的危害社会的思想品质；第二，指犯罪人的存在对社会构成的威胁，即其再犯可能性；第三，指由犯罪人的年龄、心理、生理状况、个人气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前的表现、犯罪后的个人态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪的可能性；第四，指犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，它由犯罪人的改造可能性和再犯可能性组成。

犯罪行为不是单纯的社会行为，更是环境、心理、教育多种因素影响作用的结果，只有深究犯罪者背后的原因，才能最大程度的减小对于社会的危害性。人身危险性是未然之罪，是犯罪的可能性；社会危害性则是已然之罪，随着犯罪行为的发生而发生，并对我国刑法能保护的社会关系造成了直接危害。加入对未然事件发生的考量不仅是对国民权利未来受侵害可能性降低的保障，更能够综合的分析罪犯的犯罪动机，更科学的进行判罪量刑。

-A2-

贝卡利亚的观点存在合理之处，且未忽略犯罪的主观方面。贝卡利亚对于犯罪的主观因素的论述，分别在第十四章《犯意 共犯 不予处罚》中指出“法律不惩罚意向，但这并不是说，当刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚。” “为了制止犯意，需要借助刑罚，同时要将其刑罚与已遂犯罪的刑罚区分开来。”和第二十四章里反对将意图作为衡量犯罪的标尺，因为它的依据只是“对客观事物的一时印象和头脑中的事先意念，这些东西随着思想、欲望和环境的迅速更迭在大家和每个人身上各不相同。”“最好的意图却对社会造成了最坏的恶果。”

对于第一点，需要注意的是在考虑到犯意这一主观因素时，贝卡利亚没有抛弃外在行为，因为一个人的主观方面是通过他的行为表现出来的，实际并不存在纯粹的犯罪主观层面，只不过是通过讯问、行为等其他方式来进行推测。我们无法百分百确定罪犯的动机，亲述也往往可能受到其他考虑和隐情的影响。所以说，法律针对的最直接的主要是行为，而主观思想上的评价和规范则更依赖于道德、见识和教育等其他手段。所以说在这里说到的也只是借助刑罚来“制止”犯意，而非“惩罚”犯意，只能是兜底性的而不是规范性的。

第二点实际上反应的是一种功利主义的思想，即一种结果论，从结果上通过对象的行为是否违反社会契约和公共利益来进行定罪。而行为就是主观想法作用的最后结果。同时，贝卡利亚体现的是功利主义犯罪观而非报应主义犯罪观，主张的是再公正的判决也无法逆转已经产生的伤害，因此刑法的目的是预防犯罪，起到对他人的鉴戒作用，以行为作为参考比主观想法更为可行，类比行为很容易，类比主观想法则很难。

中国刑法定罪的参考做法显然更为妥当。虽然主观因素可能是一直变化的，结果的好坏与否也不能完全反映主观的善与恶，但是有些主观的因素是长久而稳定地伴随一个人的，形成了他做事的风格、性格以及犯罪手段，所以对这些主观思想和价值观的考虑就是必须的，因为这为一个人最终的行为埋下了隐患，也就要以不同的刑罚程度来进行预防。

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读讨负责人点拨

从客观方面到主客观相结合，提醒大家关注一下刑事案件的四要素，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。犯罪主体，即实施犯罪的行为人；犯罪主观方面，即犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态；犯罪客观方面，即犯罪行为的具体表现；犯罪客体，即刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。同时犯罪客体又分为一般客体、同类客体、直接客体三类。

责篇

Q2：作者在四十一章中提及“通过奖励美德预防犯罪”，法律是否应当参与美德奖？若法律具有参与的必要性，其参与度又当如何？

-A-

奖励美德值得推行，但不应当以法律作为参与者。

法律应当坚持统一性和明确性。法律本身是社会最低行为要求的维系者，是行为主体参与社会活动的根本底线。而美德恰然相反，处于社会行为要求的上空。若上与下的界线同时存在于法律之中，并需要法律予以维系，那么法律的确定性必然受到影响。要求法律参与奖励美德，是对其职能和性质的刻意模糊化。

同时，由于法律的确定性与强制性，若参与奖励美德，则必然会应运而生一套有关美德的评估准则或者是评估机制：

第一，美德本身不附有功利性，评估准则的存在会带来功利性的误解与追逐，实际上不能达到奖励美德的目的；第二，美德具有多样性，并应然有无限性，是一个抽象且丰富的概念，而不应当为某个准则所评估也难以被评估，因此该机制的可行性存疑；第三，确定准则本身有违于鼓励美德的初衷。因为准则的有限性必然给予人们美德上限的暗示，而实际上，美德不应当有上限，社会不支持对美德的约束。这一问题未在惩罚中显现，是因为社会行为要求应然有底线，并且这一底线随着社会生产力与民众法律意识的发展应然不断提高，因此需要法律予以约束。

总而言之，法律不应当参与奖励美德，应当采取除法律以外的其他非强制性措施以奖励美德：第一，防止法律职能和性质的模糊化；第二，功利性解读有违奖励美德本质追求；第三，多元化抽象化的美德不应当且不能够被准确评估；第四，确立准则所必然引起的美德上限暗示有违提倡美德预防犯罪的初衷。

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读讨负责人点拨

以一句话来总结一下上述观点:法益作为入罪的基础，伦理作为定罪的依据。同时希望大家对软法硬法进行了解。软法，是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范，是相对于硬法而言的，后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。根据康德的道德哲学理论，如何判断一个人是否道德呢？一定是要“听其言而观其行”，还要推测他的行为动机。主观方面的，包括道德情感，都是一种主观任意的东西，不可能有普遍必然的客观有效性。客观方面的，仍然最终都是为了主观的幸福或者说是利益的考量。同时对于这个问题，希望大家思考如果通过奖励美德预防犯罪，不同美德之间如何权衡？社会上是否会出现为了美德奖励而进行贯彻美德，并非出于自发的行为？

罚篇

Q3：基于社会契约论，贝卡利亚主张：君主和法律只是每个人少量私人自由的总和，无权夺走作为财富之首的生命；洛克主张：一旦个体的人组成了政治社会，社会就要相互保护他们的生命，政府可以判决一个罪犯的情况并执行死刑。你如何评价贝卡利亚对于废除死刑的论证理由？你认为是否应当废除死刑？其是否正义？是否有益？是否必须？

-A1-

我反对废除死刑。贝卡利亚主张废除死刑原因之一是基于权利契约论。但康德对贝卡利亚的观点进行了反驳，康德反对废除死刑是基于司法正义，他认为，一个人被判处死刑，是因为他犯了罪，他犯的罪，让他应该被判处死刑，而非出于功利性的目的。而黑格尔在《法哲学原理》中“认为刑法既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在”。犯罪者是具有自由意志的责任主体，他的犯罪行为已经表明他同意对自己处以死刑。只有具有自由意志和人格的人才能承担死刑的责任，通过罪犯的行为，对罪犯处以死刑，恰恰是对罪犯自由意志和人格的尊重。对于贝卡利亚与康德、黑格尔观点所持观点，我基于“人是目的而非手段”的主张，反对废除死刑。

-A2-

我认为废除死刑是有必要的。但在中国，死刑的废除需要一个过程。贝卡利亚说，“死刑阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人者。”但我认为，安排公共的杀人者反而是减少了民众进行同态复仇而变成又一杀人者的可能性。正是因为有“公共杀人者”这样的公力救济，才避免了更多个人犯罪的发生。

“存在即合理”,在中国，死刑是“严刑峻法”的代表之一，因其惩治力度之大，警示效果之明显，在一定程度上减少了许多恶性犯罪的发生，也被沿用至今。中国自古代便有“一命换一命”的审判惯例，这是出于道德对罪犯试行的“还债”性质的判决。这可以联系到提到的“报应论”和“预防论”，在我看来，以上二者并不一定是对立的，也是可以成为一体两面的关系。犯罪者在犯罪之前也是公众的一部分，那么“报应论”对于他也会起到约束，这又何尝不是一种“预防”？那么死刑作为“报应”的最高惩罚，也将成为约束犯罪者的最重要的缰绳。

所以我认为死刑绝不是非正义的，它在司法领域做出了不可比拟的贡献，虽然出现过滥施极刑的案例，但它依然在很大程度上成功地降低了犯罪率，起到了预防犯罪的效果。并且由于其长久以来在中国的适用，如果取消死刑，对于民众的内心难免产生冲击，对于犯罪者也是一种刑罚宽松的信号，因此，如何在废除死刑的同时重新平衡刑法内容也仍需时间讨论。

综上，我认为死刑的废除有其合理性与先进性，但在中国需要一定的过程，以便法律合理调整以及让民众与社会坦然接受。

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读讨负责人点拨

死刑作为我国最严重的一种刑罚，其使用条件是严格慎重的。关于死刑的废除，现阶段我国采取的主要为“少杀慎杀”观点以及死刑调解制度。死刑作为一种限制性刑罚，根据有关司法解释的规定，由最高人民法院对死刑案件进行核准，就调解协议对死刑案件最终量刑影响力来说,并非一旦调解成功即对量刑产生影响,原因在于死刑案件为二审终审,最高人民法院核准,且人民检察院对其有监督权,承办法官、检察官的不同,导致结果不同。此外,即便产生影响,则仅限于判处或改判死刑缓期二年执行。同时也应关注到我国不应判处死刑立即执行的情形，凡是判处死刑可不立即执行的，一律判处死刑缓期二年执行。在死缓执行期间表现良好，没有故意犯罪的，那么一般在两年后就会减为无期徒刑。

最后，读讨负责人林煜翔从问题的设置结构角度分析，指出当今学术界多数观点认为“责”衔接“罪”和“罚”，引出对刑事责任和刑罚的关系的看法。二者既有明显区别同时又具有密切的关系，区别主要表现在：

1.刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法；

2.刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性法律评价为内容，具有应然性；刑罚则以实际剥夺犯罪人一定的权益为内容，具有实然性；

3.刑事责任随实施犯罪而直接产生，刑罚则随法院的定罪判刑决定宣告生效而出现。

二者之间的密切关系表现在：

1.刑事责任的存在是刑罚适用的前提；

2.刑事责任的大小直接决定刑罚的重轻；

3.刑事责任主要通过刑罚来实现，刑罚与刑事责任的联系具有普遍性。

END

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