异彩实录 | 请求权思维理论探讨与案例分析
学讨回顾
学长点拨
请求权基础应当以何种步骤进行检索？
一、请求权基础分析法写作结构
（一）请求权是否成立
（二）请求权是否消灭
（三）请求权是否可否抗辩。
二、请求全基础分析法涵摄内容
（一）法条理解（辅助行规范）
（二）学理学说分析
（三）涉外与对比
三、 请求权基础分析法检索顺序
（一）合同请求权（是司法自治的体现；可以排除其他任意行规范 ）；
（二）类合同请求权；
（三）无因管理请求权（可以作为无权合法占有的来源、法律利益上的来源、排除不当得利，可以作为免责事由）；
（四）物上请求权（基于占有的请求权先使用）；
（五）侵权请求权、不当得利请求权。
讨论环节
Q1:当有多个请求权基础可以支持当事人实现诉讼请求时，应当如何选择？
A1:
以王泽鉴先生《民法思维》中所阐述的，多个请求权基础时的审查顺序可知，当存在多个请求权时，应按照合同请求权——准合同请求权——无因管理请求权——物上请求权——不当得利请求权的顺序为基础进行排除，缩小请求权基础范围。
当有多个请求权基础可以支持当事人实现诉讼请求时，进行选择的方法，第一是看哪一请求权与案件事实更为符合，如菜单案中对于请求权的选择，最终选择了不当得利请求权而非合同请求权。第二是看哪一种请求权最有利于维护当事人利益。
Q2:法律规范本身的不完善性对请求权方法是否会有不利的影响？这种鉴定式的案例分析方法对法律体系的发展有什么影响？
A1:
会对此产生不利影响。比如在进行涵摄时对于构成要件的各个要素的说明和定义上，可能会出现困境。如依不当得利请求权进行分析时，由于相关法律或私法解释在规范内容上仍存在欠缺，包括对不当得利的返还客体及其范围，不当得利请求权的排除事由等，这就给涵摄的过程增加了难度。
A2:
会增大请求权检索和适用的难度。因为对于请求权方法的适用一般都同时也是法律的解释的过程。实际上法律的解释就是为了应对法律条文的不完善和偏差而存在的。此外，鉴定师案例分析方法的发展会对法律的未来设立方式 产生影响，使其更加符合请求权基础的检索方法。(各种构成要素和 法律结果可能更加清晰明确)
学长小结：
Q：如何找到本案中所适用的完全性法条？
以合同编部分为例：
（一）合同请求权：原给付请求权（合同法135条）
（二）合同是否成立？生效？（合同的产生）
（三）履行不能：解除合同权是否行使？是否存在时效抗辩权？是否履行的抗辩权？
（四）请求权消灭：债务是否消灭？（五种情形） 是否存在次给付请求权——违约责任？
（五）违约是否产生？
（六）是否产生损害？
（七）是否产生因果关系？
（八）是否可以时效抗辩？
注：《民法典》物权编第238条为参引性规范
Q3:在合同成立阶段须几个要件？是否需要意思合致？在其中讨论合同解释的问题，还是在合同有效阶段进行讨论？
A1:
1.当事人意思表示须一致，即合意，这是合同成立的根本要件。凡意思表示不一致，即虽经协议但未达合意这，合同不能成立。
2.合意须有两个或两个以上的当事人，仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而也就不可能成立合同。
3.当事人的意思表示须以订立合同的为目的，不以订立合同为目的的意思表示，即使达成合意，也不能成立合同。还有一些合同，如要式合同和实践合同，其成立除须上述三要件外，尚须特殊要件，即或依一定方式，或完成标的物的交付，否则，不能成立合同。
Q4:在意思表示解释规则中，表示主义和意思主义当如何取舍？
A1:
《民法典》第一百四十二条亦可以通过合同的角度来看待，合同的成立更多是以表示主义为原则，考虑当事人之间外在表示表示作为根据，而当合同涉及欺诈、胁迫等原因所成立时，我们便要考虑当事人之间在签订合同时的内在意思表示。我认为表示主义与意思主义之间的选择从这里可借鉴一二。
Q5:在“菜单案”中，更应当归责于顾客还是餐厅？归责的依据是什么？
A1:
更应当归责于顾客。本案中有两个重要信息——“五一假期”，且甲是“慕名而来”，说明餐馆有名。由经验法则得出餐馆的套餐100元是不现实的。在五一假期，餐馆的客流量较大，因此如果认为餐馆没有发现假菜单是餐馆的管理过失，对餐馆来说，是不公平的。且顾客并没有加以询问，顾客可以通过“可期待的谨慎”知悉表意人真意，而顾客并未询问而造成合同不成立。顾客导致餐馆遭受损失，因而应当归责于顾客。
A2:
我想对应当归责于顾客作一个补充解释。首先，虽然餐厅是相对公共的空间，管领范围有限，但是相对于顾客，餐厅作为经营者，显然应当对菜单的状况、内容负有更高的注意义务。其次，虽然顾客是慕名而来，但是要求顾客应对餐厅菜单上所有菜品的信息都全知全能，显然已经超出了合理的注意范围。即便100元一份的牛排在价格上可能会低于当地的物价，但结合五一的特殊期间，顾客认为这样的定价是一种特殊的营销手段，也是合理的。
A3:
以王泽鉴先生《民法思维》中所阐述的，多个请求权基础时的审查顺序可知，当存在多个请求权时，应按照合同请求权——准合同请求权——无因管理请求权——物上请求权——不当得利请求权的顺序为基础进行排除，缩小请求权基础范围。
当有多个请求权基础可以支持当事人实现诉讼请求时，进行选择的方法，第一是看哪一请求权与案件事实更为符合，如菜单案中对于请求权的选择，最终选择了不当得利请求权而非合同请求权。第二是看哪一种请求权最有利于维护当事人利益。
引申思考:
Q6:假设归责于店主，视为店主与顾客签订了100元的合同，那么店主应该如何救济
A1:
店主可以根据店主应根据认识的错误撤销其意思表示，即撤销其承诺，从而使顾客甲与餐馆之间的合同消灭，进而主张不当得利请求权。
A2:
基于信赖利益，顾客应赔偿餐厅400元。
顾客基于对餐厅的信赖利益支付100元，同时根据有关法律规定，撤销权人应当赔偿相对人或第三人因信赖该意思表示有效而遭受的损害，但不能超过该相对人或第三人就该意思表示有效时所拥有的利益的数额。假设餐馆作为相对人意思表示有效，则其应该拥有的利益数额为500元，即赔偿的金额应≤500元。无法律上的原因，因他人的给付或其他方式使他人蒙受损失而自己取得利益的人，有义务向他人返还所得的利益。店家应获得的500元与顾客实际支付的100元之间的差价400元，就是餐厅实际损失而顾客实际取得利益的部分，该部分利益的取得并无法律上的原因，也就是顾客应当返还的利益。所以基于信赖利益应当赔偿400元。
Q7：在“菜单案”中餐厅可否向那位拿走菜单的律师追责，可适用于什么请求权？
A1:
可以通过侵权之债向律师追责。首先，律师偷走菜单的行为导致店家失去了对菜单的直接占有，侵犯了店家对于菜单享有的所有权，加害人的行为与权益侵害的发生之间的因果关系成立。其次分析权益的侵害是否带来了损害，也即店家是否由于丧失了菜单而带来了具体的损害。但关于店家如何举证菜单占有的丧失与造成的损害之间是具有因果关系，则存在举证上的困难。
读书讨论会步入尾声，在王惠正学长的带领下，小编们积极思考、踊跃发言，来回穿梭于法律规范与“菜单案”之中。虽然本次学讨暂时告一段落，但是请求权思维理论将在小编的法律学习之路留下不可磨灭的痕迹，期待与你再次相会！
以思想之自由
求学术之创新
我们期待听见您的声音
如有不同意见
欢迎您来稿、写留言
或直接参加我们的读书讨论会
往期精彩回顾
讲座回顾 | 冯卫国、谭堃、汪鹏老师漫谈《刑法修正案（十一）》（草案）
长按二维码关注我
编辑：李欣茹
责编：肖刘海