异彩实录丨《刑法格言的展开》读书讨论会

《西部法苑》2019年第3期读书讨论会

2019年3月22日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼二楼民商法学院资料室如期举行。

本次讨论读物为《刑法格言的展开》，本次读书讨论会由2017级读书讨论会负责人胡天润主持。

本次读书会是本学期第十一次读书讨论会，负责人首先以抽问的形式带大家回顾了《刑法格言的展开》的阅读内容。

接下来，负责人组织大家进行讨论。以下是部分问题的讨论内容：

Q1:如何理解“简短是法律之友，极度的精密在法律上受到非难”？如何把握具体与明确之间的度？

A1:我想从我国的立法原则谈一下对这句话的理解。

我国的立法原则是宜粗不宜细。我认为法律有五类：第一种模糊是正当的模糊，出于立法成本和效益最大化的考量。比如，法律中规定的“情节严重”、“数额较大”，虽然规定比较模糊但是有较强的适用性和生命力。第二种模糊是不正当的模糊，我们可以认为是立法的腐败，即立法者故意将法律条文抽象，留下较大的解释空间，在适当的时候，用法律解释权实现不正当的利益。第三种模糊是立法的疏忽，比如法律中规定“人数较少”而不是用具体的数字，第四种是无意的模糊，即立法中有限的文字不能穷尽所有的情况。还有一种就是立法原本是不模糊的，但是司法解释曲解了立法的原意，从而造成了立法的模糊。

A2:“极度的精密在法律上受到非难”，其实下面的注释解释得很清楚。我认为作者在这里的意思就是，过于精密的法律相当于给罪犯提供了一份反入狱指南。以流氓罪为例，法律规定了哪些情况属于流氓罪，那反过来，除了这些情形都不是流氓罪。

如何把握具体与明确之间的度？我认为法律有一个要保护的目的、有一个要谴责的对象，两者是对立的。法律要保障公共利益，但不保障公共利益的行为不代表违法。所以保障到不作为，不作为到不保障有一个限度，但这个不是我们要考虑的。我们要考虑的是法律要谴责的和保障的，并最终能概括出一个有共性的内涵出来，比如不能纵火、不能偷盗等等，这也就是法律要保障的最终利益，而反过来就是法律要谴责的东西。这两者的区别是通过司法手段实现的，找出明确的度需要法官的自由裁量权。我认为这和法官素质，但很多大陆法系国家无法实现这种结果。当然，禁止类推也有我们的考量，所以我认为如果司法体制改革能有所进步的话，应该是在法官自由裁量权上。

A3:我想从法律的实质谈一下这个问题。首先是极度精密的缺点，我们可以举出很多：比如包容性不强、稳定性不强、不利于遵守和执行。法律的实质上是个人意志的体现，它由个人制定，体现制定者的意志。粗细和精密之间，有很多的不确定性。从一个普通人的角度去看，立法者为什么追求一种确定性？如若对这个国家的法律体系不是很了解，只是在司法实践中看到某个判决，认为法律事实和法律罪名可能没有这么相称。但背后是法官已经选择了一个最接近事实的罪名。但公众只看到了结果——罪名与事实匹配度不高。因此在立法中才会希望使法律更加精密。

那么如何解决这一问题呢？我们不妨做一个大胆的假设，这一问题将在未来得到解决。一方面是立法技术的完善，得益于物质生活极大丰富丰富，人们知识水平提高；另一方面是犯罪率减少，社会的对刑法的要求降低。这样两者就能达到一个比较好的平衡。

Q2:作者指出法律家要探究的是“仅在法律中体现的国家意志”，这种意志只能在法律之中生存，又说法律解释就是“探求规范的法律意义”，为了探求它必须回溯到有关的具体生活事实。两种说法是否矛盾？法律解释时是否应该关注什么，立法者的本意是否应当作为考虑因素？

A1:我们从书中可以了解到，张明楷老师是比较反对探究立法者的原意的。但不考虑立法者的原意会不会上升到把立法者原意抛弃的程度？我觉得没有这么严重。张明楷老师更多的是立足于我国当代具体的司法实践。探讨立法的原意是必要的，这有利于我们对法律进行理解和运用。但是实际上我们去揣度立法者原意时结果并不理想。立法者当时的考虑我们是很难去把握的，如果一昧去探讨立法者的原意，反而容易把立法者的原意曲解了，然后把这个曲解的原意作为本原应该呈现的样子。所以为了避免这种危险更多的是立足于法条中的规定然后去结合我国具体的司法实践。

关于法律解释时要考虑的因素，孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：比如具体的纠纷，纠纷的当事人，当地的习俗，这个国家的政治环境等等。我认为这些因素我们确实需要考虑，但不是全都要考虑进去。根据不同的案情，我们要选取的是不一样的。有一些因素是基本的，比如立法者愿意、纠纷类型；还有一些是补充的，比如政治环境、当地习俗。

A2:我主要回应一下考虑立法者原意的风险和难度的问题。我认为，对法律进行扩张解释并不是一种有效的首选法律解释方法，而往往是一种无奈之选。是在文义解释、目的解释、体系解释都无法解决问题的情况下适用的。

首先，立法者原意本来就不确定的。立法者往往是一个群体而不是个体，不论是我们国家的全国人民代表大会还是西方国家的议会，立法者中包含了立法反对者。那么，反对者的原意要不要考虑呢？其次，即使立法者有统一的意见，其原意是很难揣测的。涉及到时间和空间的难度。时间上立法者往往是几十年甚至是百年前的人，可能已经找不到了。即使能找到，当时的立法会议早已解散，无法探询每一个人的想法。

那么法律解释应该关注什么？我认为主要有文义解释、法意解释、体系解释、历史解释。文义解释，也就是法律文本本身所表达的意思；法意解释，即本法所要保护的法意，从法律所要保护的利益出发去解释；体系解释，即在前两种解释方法都无法解决的问题情况下，从法条本身在法律体系中的地位和内在的关联入手；目的解释则是更多的考虑法律解释的结果和法律解释的目的。当然，还有很多其他的解释方法，比如比较法解释、历史解释、社会学解释等等。

A3:我是支持探求立法者本意的。因为我觉得在这本书里作者的观点也不能说是否定探询立法者的本意，而是不把立法者的本意作为行使司法权的限制。我个人一直是对司法能动主义比较比较推崇的。世界上司法能动主义有两个表现得非常明显的国家，一个是以英美法系为代表的英美，一个是我国。以英美法系为代表的司法能动，主要是基于对释宪权的掌握，而我国则是司法解释。我国的司法解释基本上承担了立法的工作。所以大家可以去翻看法律，我国很多司法解释，其实根本就不要说体现立法本意，就根本就我就根本就不顾立法本意。司法解释本身就成为了立法本身，这个就是我国的司法解释制度，也是这个独特的制度在国际上非常受争议的原因之一。

而作者的观点是我们在行使司法权的时候不应该是100%的按照按照立法者规定的这个意思来做，而是以此为基础，通过司法权对立法本意中不足的地方进行修正，我认为这是作者的观点。

Q3：成文法主义下的“禁止习惯法”在大陆法系国家是否现实？

A1:我认为习惯法是无法禁止的。因为制定法是我们迫于其稳定、具体、有强制力的特点，被迫选择的结果。从时间来看，无论是历史原因或其他原因都导致了我们只能被迫选择成文法，而不是说是我们在成文法和习惯法中选择了成文法。刚刚也有同学提到最高人民法院和最高人民检察院做的司法解释。两高做的司法解释几乎相当于立法。司法解释是为了适用法律对法律做出的解释，这其中更多的考虑了社会需要和一个国家的风土人情、习惯习俗等等。虽然效力上低于立法，但从实质上看，是习惯在成文法中的体现。另一方面，在司法层面，法官生长在这样一片土地，风土人情对法官的影响也会通过法官的自由裁量权得以体现。所以，无论从历史的视角还是立法司法的实践，习惯法都是无法禁止的。

A2:我认为习惯法的存在是有其合理性的。即使在一个法治社会，也不可能说成文法完全能够详细地规制整个社会，习惯法存在的合理性就在于它能填补成文法无法规制的缝隙。从法律史的角度看，自人类社会产生之初，习惯法一直发挥着非常重要的作用，习惯法的地位甚至一度高于制定法，是法律除制定法以外的重要补充。在现实生活中，当人们的权利受到侵害的时候，也很少是通过诉讼解决的。我们身边不乏大量的案例，在纠纷发生后大家想到的往往是“私了”，所谓“私了”无非是本着自愿原则，遵守当地的风俗习惯解决矛盾。这种私了本身就是适用习惯法的一种体现。最后，我认为习惯法是不成文的制定法，习惯法也是体现人民意志的，只是无法形成成文化的法典或者没有必要形成成文法罢了。

A3:关于禁止习惯法是否现实的问题，我比较同意苏力老师的观点。苏力是主张本土资源论的，在《法治及其本土资源》这本书里面他认为习惯法是本土司法资源的体现。一个民族，如果没有本土的司法资源的话，即使是将外国的法律体系生搬硬套、完全移植过来也会出现水土不服的情况。他以秋菊打官司例子进行了说明：秋菊想要的一个说法跟法律给的说法其实是存在冲突的，秋菊无非是想让村长道歉，最后法律给了一个说法是把村长抓走了。等于说，如果法律规定不考虑当地习惯，是无法制定出人民满意的法律的，也就无法达到伯尔曼所说的“法律必须被信仰”的结果，这与法律实现公平正义的理念是相悖的。

关于我国习惯法存在的方式，我认为主要有两个。一个是立法中的法律原则，另一个是司法中法官的自由心证。第一点的体现，比如民法中的公序良俗原则，虽然以法条的形式进行规定，但背后的考量是社会风俗和民族习惯；第二点是法官的自由心证。其实法官在审理案件的时候是有两条逻辑链条的。一个叫做表面的逻辑，一个是背后的逻辑。表面逻辑就是体现在判决书上的大前提、小前提和结论。法官背后的逻辑是不写在这个判决书上的，这个逻辑是受法官个人习惯和道德约束的。此时，习惯法则体现在法官适用法律的过程中社会伦理和习惯法对他的约束。比如著名的“二奶遗赠案”，表面上的逻辑是法官找到了违反《合同法》导致合同无效的法条依据，而背后逻辑是法官个人认为“第三者”是不道德的。

最后，主持人总结了本次读书讨论会并对下周读讨书目作出安排。下周的读讨书目为陈瑞华《看得见的正义》，让我们下周再见。

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