我思故我在 | 以密尔《论自由》的观点浅析“天一案”
以密尔《论自由》的观点浅析“天一案”
▪文/曹艺
导语一则
本期的《我思故我在》，我们来看看本文作者是如何看待密尔所说的“言论自由、思想自由和行动自由”。
由于密尔《论自由》中的“表达自由”与本文所讨论的“言论自由”在语境中是一致的，因此本文都以“言论自由”来统一称谓。
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一、“天一案”简述
2018年11月中旬，安徽芜湖法院判决的一起案子在一定范围内掀起了轩然大波。法院判决，犯罪嫌疑人刘某某（笔名“天一”）传播淫秽物品牟利罪成立，犯罪嫌疑人“天一”获刑有期徒刑10年。根据现有的已经证实的细节，可以大致还原具体案件内容。
笔名“天一”的刘某某是网络文学“耽美圈”的知名作者，但她的耽美作品（男男同性作品）不同于传统普通爱情故事或是有艺术文学价值的色情描述，而是非常“重口味”的淫秽内容，涉及了夸张露骨的色情描述，以涉案小说《攻占》为例，讲述的是未成年的17岁男生强奸自己的男老师。
同时，刘某某“天一”还将这些故事出版成册并印刷了7000份，并且从中获利了15万元。于是，法院最终以她触犯了“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”判了她10年半的刑期——而15万的获利和7000册的印刷量，则成了导致她获得这一重刑的“加重事由”。
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本案情节并不复杂，除去本案适用的是20年前的司法解释，判决结果也称得上是合情合理。首先，刘某某“天一”制作淫秽物品传播并牟利，构成了“传播淫秽物品牟利罪”，同时由于内容涉及未成年人并向未成年人传播出售，因而在“非罪化”的刑事政策发展方向中，刘某某“天一”也不能被认为是“无罪被害人”；其次，刘某某“天一”将其作品出版成册并印刷了7000份、牟利15万元，且其作品因“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的”，违反了《出版管理条例》的有关规定，属于“非法出版物”（狭义上为“违禁出版物”），构成了“非法经营罪”。
但即便如此，“天一案”的嫌疑人，即作者本身具有的一定粉丝基础和其所处的特殊群体（耽美圈），使得该案件在网络上迅速发酵，引发了大量的讨论。在相关的言论中，既有理性客观的言论，也不乏偏激武断的观点，现总结部分观点：
（1）《刑法》关于“传播淫秽色情物品牟利罪”的规定和司法解释，对“情节严重”的认定标准并不符合当今经济发展的现实情况。因而法院对“天一”审判所依据的法条本身是不符合当今经济现实的，是一种司法强行归罪的做法；
（2）对很多造成实质损害的强奸犯罪人判处的刑法刑期低于对“天一”的刑期，而这些强奸犯造成的危害应是大于“天一”的，且“天一”所写的内容并没有造成实质的危害，国家这样判决是不合理的；
（3）淫秽品应当合法化，这是“言论自由”和“合法权利”的范畴，不能“因言治罪”；
（4）此案要点是非法出版物，出版权是禁脔。
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二、“天一案”与“表达自由和思想自由、出版自由”
“天一案”有许多值得探讨的内容，本文将不限于具体的法律条文、解释等，而是与密尔《论自由》相结合，讨论关于（3）和（4）中的案中有关“言论自由”与“出版自由”等有关“自由”的问题。
（一）淫秽品与“言论自由”
根据“天一案”特殊的情况，淫秽品和“言论自由”的关系可以大致划分为三个层次：
第一，“言论自由”内容判定，即制作、传播、消费淫秽品是否是“言论自由”的一部分；
第二，“言论自由”的对象是否是有限，即未成年人是否享有发表、传播、消费淫秽品的“言论自由”；
第三，“言论自由”的涉及内容是否是有限的，即涉及未成年人内容的淫秽品是否属于“言论自由”的合法产物。
首先第一点，关于“言论自由”的内容判定，制作、传播、消费淫秽品是“言论自由”的一部分。密尔在《论自由》第一部分并未从言论自由本身产生的贡献（《论自由》中主要指“真理”）来论证言论自由本身的必要性和正确性，而是从言论和思想的多样性对真理发展的贡献角度来阐述。
在密尔的观点中，每一种观点、思想都是有价值。密尔对真理的绝对存在保持怀疑的态度，他并不认为大多数人认可的就是真理，也不认为真理绝对保持在少数人的手里，甚至人人信仰的“教义”和人人尊敬的“圣人”都无法保证他们的言论是“真理”——最多是符合了真理的大部分内容。
而对于真理的必然存在性，也被经验反证其为不然：“真理永远战胜迫害，这其实是一个乐观的伪误”。因而，密尔肯定了真理的存在性，但从根本上否认了真理的现世必然存在性，所以真理需要言论和思想的多样性来促进真理的发展，因为他认为“真理在很大程度上乃是对立物的协调和结合问题”，特别是在政治中常见的“两种思想方式各借对方的缺陷现出己方的功用，也在很大程度上各靠对方的反对才把己方保持造理性和健康的限度之内”，所以密尔本身不排斥任何的言论，因为每一种言论都可能存在着“真理的影子”，也是各种言论存在的条件。
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以密尔这种消极甚至不存在的言论划分方式，“淫秽品”作为一种言论思想的表现形式，本身就有存在真理的可能性（甚至就是真理），它可以被反对、甚至被社会权威反对，但绝不能至于灭失（除非无人提出），否则就是对“自由”的伤害。
其次是对“言论自由”的对象是否有限在“天一案”中的相关讨论，结论是未成年人不享有发表、传播、消费淫秽品的“言论自由”。密尔虽然赞同思想、言论的多样性以促进真理的发展，但他更倾向于成熟、有体系的观点——即使观点再与众不同、难以与其他观点相容，他认为自由应当是“已成熟的人在涉己领域里做自己身和心的最高的主权者”。
密尔在《论自由》中直接批判了一些不成熟的人和不成熟的思想，“有一类人（幸而不像从前那样多了），对于他们所认为真确的意见只要无怀疑地表示赞同，虽然对于它的根据一无所知，也不能替它在最肤浅的反驳面前作一番守得住的辩护，那也足够了”。一方面，密尔否认不成熟、无依据的言论本身（但也排除了言论未来会进一步发展的情况），另一方面，密尔对于利用“无知”而去促使他支持某一种言论的行为表示否认。
虽然在法律上判断是否为未成年人的年龄依据为“是否年满18周岁”，但若抛去法律本身，未成年人也可以在一定程度上被理解为“心智不成熟”（不了解淫秽品或者性本身）的人，在对一样事物（如淫秽品）有全面具体的理解前，不能盲目地支持或反对或者说是参与。
关于最后一点，“言论自由”的涉及内容是否是有限的，这一问题需要区分看待。结合前两个层次的讨论，可以得出：有未成年人参与的淫秽品不属于“言论自由”的合法产物。以淫秽品中的两个重要种类，淫秽图书和淫秽音像制品为例。
淫秽图书可由（成年）作者通过虚构等方式表现未成年人内容但不需要未成年人直接参与，并且受众为成年人，由此可认为其为所谓“言论自由”的合法产物；淫秽音像制品的制作中，涉及未成年人参与制作的，即使受众为成年人也不属于“言论自由”的合法产物，但若是成年人通过扮演未成年人来制作的，则可属于“言论自由”的合法产物。
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（二）淫秽品与“出版自由”
密尔在书中第二章伊始提到了，“在这样一个时代，说对于‘出版自由’。作为反对腐败政府或暴虐政府的保证之一，还必须有所保护，希望已经过去。现在，我们可以假定，为要反对允许一个在利害上不予人民合一的立法机关或行政记挂七年硬把意见指示给人民并且规定何种教义或何种论证才许人民听到，已经无需再做什么论证了。”
密尔本人是反对任何政府、任何权力（哪怕是与人民完全合一），他甚至认为最好的政府和最坏的政府都无权运用，哪怕人民自己也不行。但这一论断依旧是建立在对于“自由”总体的限定中——若连“言论自由”都谈不上，又何谈“出版自由”呢？关于“出版自由”可以谈谈历史，近代历史中最为广泛的对“出版自由”的肯定，应当属于“马克思主义在中国的传播”了；古代历史中最为著名的对“出版自由”的否定，又当是秦始皇“焚书坑儒”的故事了。
就案论案，从“天一案”本身来看，如上文所说，李某某“天一”参与的淫秽品本身都不是“言论自由”的合法产物，因此即使抛开法条仅在密尔《论自由》的框架下，依旧不具备符合“出版自由”的根本性条件。
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编辑 | 沈诗慧
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