《我思故我在》| 《法治是一种自主的文化实践》
法治是一种自主的文化实践
▪文/黄雨婷
引言：全面西化还是内部革新？关于新时期中国的法治应当向何处去的问题，苏力给了我们他的答案：法治不是一个追求启示真理或理性的事物，法治是组织社会、使法律与社会相交融的方式。因此法治不仅仅是“学来的”或“自创的”法制（法律的制度化），更是扎根在本土资源上的、自主的文化实践。
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一、法治为何是一种自主文化实践？
（一）法治包含经验
正如书中所说，中国现代法治不只是一套严密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。建立法治，从一个维度上看，是重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。具体来说，法治就是人们在社会生活中运用理性，寻求能够实现其最大利益的解决各种纠纷和冲突的办法，并于此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与发展变化的社会生活相适应的规则体系。
但形成这一套规则体系并非一帆风顺，由于每个人（包括历史上个人）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的具体知识，在实践中，这些具体知识无计划、无指导、甚至似乎是非理性地相互作用、相互限制、碰撞、调整，最后社会才得以形成规章制度。可见法治的建立是一种人们达成集体共识的结果，是公共性的、跨时间的集体经验总结——也就是书中说的习惯、惯例。由此可见，法治具有经验性，而经验正是实践的结果，因此，可以将法治看做一种实践。
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（二）法治具有文化多元性
在任何具体社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家正式制定的法律，而是由多元的法律（因为对“法”的定义也是多元的）构成的。社会规范的其他形式都不同程度上利用了法律的记号，它们不为人所见是由于我们已接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点。
由此，“法”形式的丰富体现了法治的多元。在此基础上，法治就不等同于依制定法而治，而是成为了带有文化属性的跨学科治理模式。换句话说，法治是一种法律文化，即同样起着规范作用但以不同形式、样态或明或暗存在于社会生活中的文化——是文化大概念下强调有规范社会功能的文化分支。
（三）法治的自主性
苏力在书中写到，“历史创造法典，而非法典改变历史”。法律的产生是基于特定的历史土壤的。如果只将法律视为制定法的法律条文以及特定法律制度这样一种法律观以及与法律工具主义，并因此把法律现代化简单地看作是立法和法律组织机构的变革，这就是法律虚无主义的体现。
中国历史是有法、法律和法治的历史。中国传统的法律并未随制度的废弃而失效。特别在中国农村，许多带着传统法律文化色彩的民间规范组织着社会生活，中国的法治史是极具复杂性与乡土性的。因此在中国的法治追求中，最重要的是并不起眼的习惯惯例，最值得注意的是经过中国人民反复博弈而证明有效有用的法律制度。因此要尊重中国法的原创性、坚持法治的自主性。
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二、为何强调法治的文化属性
（一）节约成本
国家干预立法或强制性的法律往往效果不如习惯自然演进的立法，与习惯惯例相近的规定往往更能真正得到有效贯彻执行。
哈耶克曾说，一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。法治文化中的惯例、习惯使人们更容易接受和认可法治变革，从而降低经济学成本、还能取得比制定法更好的效果。同时，在中国目前的社会文化条件下，国家制定法没有基于社会文化的考虑受害人利益，因而在某些方面是不完善的。
在这种情况下，人们往往会选择规避对他们产生不利后果的正式法律来解决所面临的问题，从而更好地满足自身利益诉求。虽然对法律的规避一定程度上损害了法律的权威性，但是在体制变革中，在传统制定法还未变化时，个别群体、企业根据政策，并结合自身情况对企业制度进行一定的调整与改进，从而获得更大利益，然后逐渐形成新的规范性做法，最后取代旧的规则体系。
事实上，与正式规则相冲突的行动改变了事实上的行为约束并创造出了各种新的经济关系。可见，规避行为时间上先与新的法律制定，作为“试点”对之后立法活动有指导意义。因此从另一种意义上说，规避行为是一种渐进式制度创新，有利于减小改革阻力、增加人们接受能力，节省改革成本。
（二）缓解制定法与民间法的冲突
法治的文化属性因带有地域性、地方乡土性，兼容了制定法与民间法的价值内核，从而利于缓和制定法与民间法的冲突、拉近了制定法与民间法之间的文化距离。有利于形成沟通理解的“公共知识”，进而促进两者之间互相妥协合作。
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三、结语
超越文化具体语境的普世法治模式是不存在的。一味以法律改革为导向寻求规范主义进路，而轻视法治本身的建构性、文化属性，并不能构建中国良性的法治社会。但是，强调法治的文化属性不是重拾被时代抛弃的旧文化、落入传统法学的窠臼，而是对传统文化的理性回归，利用法治文化属性对当前法学实践的重要补充实现现代法治的新发展。
最后，我认为，作者想通过这本书告诉我们的不止是建立法治社会应重视本土资源，更是想教会我们，要学会透过法律去考察社会、基于社情形成对法律的理性认识。
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