牧宇：紧急状态下的法治界限 ——以风险为内容的紧急规范重构

当下我国的紧急状态规范体系主要由宪法、突发事件应对法、《突发事件应急预案管理办法》以及各地方规范性文件组成。以此次新冠疫情防控为观察，可以发现这些紧急状态规范存在着许多不足之处：

贯穿于不同类型紧急事件与紧急事件发生前与发生后的通行要素即风险，只是不同类型的紧急事件对应于不同形式与特征的风险，而已经发生的紧急事件是从具有可能性转化为具有现实危害性的风险，未发生的事件是具有潜在可能性的危险，本质都可概括为风险。突发事件应当理解为是已经发生的并且后果未知的风险，对日常风险的检测、模拟亦是紧急状态规范应当关注的内容。作为一种制度设计，实现有效应对外部环境不确定性的机制化，成为应急管理的主要功能。紧急状态法中的监测与预警所指内容是针对在未来可能会被纳入该法第3条所列的事件，随着行政从关注当下与过去向未来发展，风险已成为行政所面对的内容，因此紧急状态法对突发事件的关注应以风险为衡量基础。

因此，笔者认为，不当以“自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”的形式要件划分紧急事件，也不适宜用“突然发生，造成或者可能造成严重社会危害”的实质危害要件定义紧急事件，而应当直接用风险的现实可能性、预估危害后果、紧急应对程度、社会动员范围等方面定义紧急事件。换言之，风险是一直存在的，紧急状态规范应将风险视为常态化的存在，并将风险作为规制的内容。当下的突发事件法从形式与内容两方面定义突发事件，却没有重视内在的风险要素。同样，紧急状态的概念也需要风险要素的参与，紧急状态是指风险的程度与范围已经达到需要法律规范的地步，超越了日常行政管理的限度，为了保护公共安全与个人权利而需要采取紧急措施的状态。

前文分析了紧急状态规范之间的冲突，内在的问题是本应居于紧急状态规范核心位置的突发法的统摄力有限，由此导致内容模糊、秩序混乱等问题。突发事件法应当述明应对突发事件的原则与规范适用的原则，而不是事无巨细的描各类述突发事件，这样反而造成适用的僵化与细节上的冲突。突发事件本身就具有诸多不确定性，突发事件法客观上也不可能罗列所有情况与应对措施。突发事件法缺乏统摄力的根源在于紧急状态规范体系缺乏内在统一的基础，笔者认为风险要素即是该规范体系的基础。

以风险为紧急规范体系基础的可能性在于，无论是自然灾害、工业事故，社会性事故还是政治危机，相应的规范都可以围绕风险展开，只是在具体风险的属性上还有所差别。如同民法以权利为基础，刑法以入罪与出罪为基础，突发事件法则应以风险为基础，围绕风险发展出规则与原则，才会具有指导性与统摄性。以风险为紧急规范体系基础的必要性在于，当下紧急规范以“公共安全”为基础，在定位上不明确，在功能上不够用，应当以风险替代公共安全作为规范之基础。紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态，从概念上，紧急状态必然影响公共安全，但影响公共安全的事件并非都产生紧急状态。当下已经有多部法律法规聚焦公共安全问题，如反恐怖主义法、治安管理处罚法、集会游行示威法等，突发事件法没必要针对公共安全进行规范。相反，突发事件法需要认真对待因事件产生的非正常状态，与普通状态相比，这种状态充满了风险。例如，在地震后，被困人员面临通讯中断、物资短缺、病毒感染等各种风险，而不是地震本身所产生的危害。紧急规范目的应当是消除风险，一旦风险消失，社会自然恢复正常状态。因此，紧急规范以风险为基础更符合其定位，也更能发挥实际作用。

在紧急状态规范中加入风险原则，有利于防止公权力被滥用。“紧急状态下有必要赋予政府以特殊的、比平常更大的行政权力——紧急行政权力。”这种行政权力的扩张，源于政府需要更有力的应对突发事件带来的风险，个人与社会缺乏单独应对大范围风险的能力。法律本身不是目的，而是为达到社会公共利益所运用的手段。行政权的扩张总体的目标是保护公共利益，更为实际的目标是凭借更广泛的权力应对风险。因此，权力不可超越自身被设定的目的界限，以维护公共利益为由逾越法律规范划定的范围。

风险为特殊时期的公共利益提供了正当性证明，并且将抽象的概念转变为可量化的标准。引入风险因素防止权力滥用具体表现在三个方面：第一是紧急规范本身将风险作为重要内容，行政机关不能仅因为具有危害就使用规范赋予的紧急行政权，而必须在满足风险程度条件才能适用。第二是在裁量中需要分析风险，经过科学的评估，作出与风险对应的紧急措施。第三是说理过程中，行政机关需要说明采取的手段、形式与目的之间的关系。在紧急状态下，行政机关有必要说明采取的紧急措施如何降低了相对人的风险，政府是否承担了尽可能大的风险，公众所承受的是否是尽可能小的风险。

给付行政是指“提供给人民给付、服务、或给予其他利益的行政作用”。这一概念确认国家负有生存照顾之义务，进而主张国家应采取行政上措施，改善社会成员之生存环境及生活条件。由于人口增长，造成都市化的生活形态，使得人们赖以生存的空间以及生活资料已非个人所能完全掌握，因此政治权力掌握者负有生存照顾的义务。紧急状态中，个人掌握的资源及讯息与政府拥有的资源对比更为悬殊，个人的生存处境更严峻，国家的生存给付任务便尤为突出。这种给付照顾义务就要求紧急规范将风险纳入考虑范围，这是因为：第一，考虑风险扩大了给付之范围，符合特殊状态下生存发展之需求。一般情况下，风险是法律关系中当事人自我承担，或者约定风险承担责任。除了社会保障等一些特别领域，国家对风险保持不干预的状态，这是依法行政的体现。在紧急状态中，由于风险之扩大，风险已经超出个人的预料之外，也难以承担风险的后果。国家应当承担紧急状态下的风险责任，努力消除风险，减少风险带来的消极影响。这种考虑风险的给付行政可称作紧急状态下的特殊给付行政，其给付范围之扩大并不构成干涉，而是特殊形式的保护。例如，一些地区采取疫区的封锁措施，既防止了病毒扩散，也减少了公众的感染机率。第二，消除风险是提供其他行政给付的基础。给付行政是通过公共设施、公共企业等提供社会、经济、文化的服务，如果连基本的生存照顾都难以实现，就遑论各种经济、社会与文化服务。因此，消除风险是紧急状态下首要的给付任务。

（一）规范的内容整合——紧急状态规范的目的、定义与原则

以风险为核心要素，从目的、定义与原则三方面整合紧急状态规范，重构一个具有内在统一性的紧急规范体系。现有的紧急状态规范以宪法为遵守原则，以突发事件应对法为规范指导，以传染病防治法、防震减灾法、气象法、消防法、安全生产法为具体行政依据，以《传染病防治法实施办法》《突发公共卫生安全条例》等应急类法规、规章为实施细则。但在内容一致性与内部功能化分工方面尚不完善。笔者认为，紧急状态规范应当下摒弃以具体突发事件为中心的分散状况，而以风险为核心展开，整合规范内容。

在目的方面，应以预测、消除突发事件风险为规范目的，以维护法治、保护权利、降低风险危害为目的效果考量。前者是具体的单一的规范目的，后者是抽象的综合的效果描述。突发事件法第1条明确该法是为了预防和减少突发事件的发生，控制和减少事件产生的危害。然而，从客观上，风险本身就存在，其潜伏、爆发、消亡都遵循客观自然规律，突发事件也具有不可预测性，超出一般经验认知范围。从时间上，当某事件被认为是突发事件时，该事件已经发生，更无法说减少，所以，该法规定的目标实际具有内在矛盾性。更符合实际的规范目的应当表现为二分结构，即风险存在但尚未爆发阶段和风险已经爆发阶段，对前者规范目的应表述为预测、消除各种类型风险，做好针对各种不同风险的防范措施，后者应表述为应对风险爆发所带来的危害，通过扩大行政权的方式恢复正常秩序。在目的效果考量方面，应摒弃当下规范中以“安全”为中心的话语体系，而改为以“权利”为中心，即以是否维护公民合法权益，是否恰当行使行政权为考量合法还是违法的要素。从哲学上讲，风险属性模式存在着现实主义与建构主义之分。前者是将风险视为具有危险性质的物理属性，一种独立于主观价值的客观事实。后者则将风险视为具有社会建构的属性。安全所对应的是风险的现实主义建构，它以精算学、经济学的视角审查在突发事件中具体的客观损失，以此为效果考量要素，则容易遗漏抽象的权利损失，这种重结果轻程序的价值取向容易使行政权不恰当的扩张，以公共安全之名侵占个人权利空间。尊重和保障人权和公民权利是现代法治国家的基本特征，也是建设法治中国的强大动力。以权利为效果考量之要素，符合建设现代法治国家的目标，是一种依法应对风险的观点。与此类似，传染病防治法、防震减灾法等法律和相关法规、规章也有相同的目的框架，与突发事件法相互呼应。

在定义方面，以风险作为划分普通行政与紧急状态行政的区分因素。紧急状态规范是关涉紧急状态的规范的集合，与突发事件法不同，传染病防治法等法律中除了紧急状态规范，还具有一般状态规范。防治传染病、防震减灾、安全生产是国家的日常行政任务，不能采取紧急状态措施应对上述工作。但在外在表现上，日常行政任务与紧急状态措施具有相似性。例如，无论是医疗机构发现甲类传染病时还是因疫情暴发而在紧急状态下的防治传染病的工作，都无外乎围绕隔离患者、排查传染者、封锁疫区等展开。据此，若疫情期间某医疗机构根据传染病防治法第39条采取对病人、病原携带者，予以隔离治疗等措施，既可认为是在履行日常行政职责也可认为是采取紧急措施应对疫情。这种双重性在遭遇规范冲突时便显现出矛盾性。例如，当地政府根据突发事件法第56条发布命令，让轻症患者居家自我隔离，则该医疗机构陷入两难境地，无论收治与否都有违法可能。要避免这种内在矛盾，就应当引入风险作为区分因素，对达到一定风险程度的事件，则应采取的是应急措施，在没有达到该程度的，应认为是日常行政事务，对前者，应定义为需要采取紧急措施的事件，后者则应定义为正常秩序框架下的行为。

在原则方面，应建立风险承担原则。紧急状态规范应当规定行政主体承担尽可能多的风险，公众与社会承担尽可能少的风险。上述原则是行政比例原则的紧急状态规范中的体现。风险应当视为法律意义上的损害。广义上风险指一切两种以上的可能性，狭义的风险指损失的不确定性，在紧急状态的具体语境下所面临的风险显然是指狭义上的损失的不确定性。风险的不利性体现在两个方面：第一是现实发生的损害结果，例如受疫情影响很多公司无法开展业务而遭受损失；第二是风险的不确定性本身带来的不利结果，例如推迟考试对考生所带来的影响。比例原则同时要求采取的手段和措施是公共利益所绝对必要的。比例原则中的必要性原则要求尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。

（二）以风险为内容的紧急状态程序的建立

应以应对风险为中心建立紧急状态程序。正当程序是实现对行政规制权力控制的当然要求。在紧急状态法治中，一套行之有效的程序规范既保证了应急工作的有序、高效的开展，又从根本上规范了权力的运用。通过其固定化的处理流程，将一种对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性。紧急状态下正当程序有效遏制了不必要的恐慌情绪的蔓延，合乎紧急状态法治的要求。

紧急状态下正当程序应当围绕风险展开，具体言之，包含以下几个方面：第一，行政机关应当建立风险通报程序。根据行政公开原则，行政主体应当依法将行使行政权力的过程以及与此相关的资料和信息向行政相对人和社会公众公开。行政主体要依法行政不仅需要契合规范之内容，也需审慎考虑实际之状况。风险通报指行政主体将与紧急事件有关的风险概率与损益后果告知公众，个人可以此调整生产生活的秩序，并对行政行为有更高的可接受性。突发事件法第10条、第37到第47条似乎对信息公开做了规定，但实际内容不足，程序空白，导致现实中规范力有限。例如，第10条规定了有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令，应当及时公布。然而，政府所做的决定、命令本身就必须公布，否则不具备针对不特定多数人的效力，并且决定、命令已经是一种结果，从中并无法获知所面临的具体的风险。此条应指定公布风险的单位、平台，以及公布的程序，并要求与紧急事件相关的决定、命令应当根据风险说明理由。突发事件法第37到第47条对不同级政府间信息交流、事情监测做了规定，但缺乏面向公众的信息公开程序，社会公众处于不知情的状态，只具有自下而上的风险信息收集，缺乏双向的风险信息交流。并且该法将风险信息公开措施限定在预警期之后，降低了风险信息的时效性，更为有效的规定应当是建立日常风险信息交流。

第二，行政机关应当建立采取紧急措施前的说理程序。说明理由是指行政机关在做出影响相对人权益特别是可能对其产生不利影响的行政行为时，必须向相对人说明做出该行为的事实根据及法律依据。该法第11条确立了比例原则的适用，同时在第三、第四、第五章详细阐述了县级以上行政主体在紧急状态中所应采取的措施。紧急状态与日常状态有所不同，需要采取非常态的措施，因此说明理由很有必要，然而针对不同层次的紧急措施，该法却没有说理程序与之配套。在采取措施的规范中，一种完全不具有比例原则限制。例如。第49条规定政府可以采取一系列措施，其中第二项规定可以封锁危险场所，第四项规定限制使用有关场所，针对相同内容不同程度的措施，该条并未作区分。另一种是概括性提及比例原则，缺乏公开程序。例如，该法第50条规定“依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施”，然而由于缺乏说理程序，类似的规定只能依靠行政机关自觉遵守，并不具备强制效力。

以应对风险为中心的说理程序应从三个方面展开：第一，行政行为的事实依据中应具有风险要素。事实依据需要达到清楚、明白的程度，紧急状态下事件发展具有不确定性，难以依照日常经验查明或推断，因此行政机关可用探查收集以及论证所得到的风险状况作为依据。第二，行政机关应当说明采取紧急措施的法律依据。决定作出必须存在有效的法律依据，并且法律依据应当是明确、具体的，与采取的措施相对应的。第三，行政机关应说明作为事实依据的风险与法律依据的对应关系，并且依据法律，论证风险情况下采取对应措施的必要性。行政机关要在合法性与合理性两个方面说明理由，合法性方面要求采取的措施是符合法律规范规定的，合理性方面要求采取的措施是应对风险所必须的。

（三）风险行政裁量的法律控制——授权与审查

紧急状态规范应当设立风险行政裁量的法律控制，建立风险裁量的规范框架。现代性所带来的风险现实是行政机关、法院都无法避免的，随着行政国和规制国兴起，立法机关无力为大量行政规制任务提供详细指令而不得不广泛授权这一事实，相关行政机关是风险规制事务的行家，法院应当将这类政策判断事务交由行政机关裁量。因此，相应的风险裁量以及对此的司法审查成为发挥规范作用的重点区域。风险裁量的法律控制有两个方面：一个是紧急状态对风险裁量的授权；一个是对风险裁量行为合理性的审查。

在授权方面，规范之内容不能违反禁止授权原则，将属于立法机构的立法权授予行政机关，具体的判断标准可以借鉴美国联邦最高法院的判例中得到确认的“可理解性原则”，即立法机关通过一项可理解的原则指导被授权机关行使所授权力。笔者认为，对风险裁量的法律控制在授权方面应明确授予较日常更宽广的裁量权，明确紧急状态所能采取的措施、措施的程度以及“从严”的具体标准。明确授权一方面满足了授权的可理解标准，另一方面为风险裁量基准确立了法的约束，避免在为探寻法的旨意而发生偏离。从裁量构造而言，明确授权也是必备的。裁量权是指法律赋予行政机关根据具体情况自主作出独立判断和选择的权力，但是这种判断选择权并非任意的，而必须具有明确的标准和理由，否则就会导致裁量权的滥用或不当。对裁量的法律控制不等于设立裁量基准，后者是以一种规范性文件或规则的形式而存在的，属于行政机关的一种内部行政规则。

明确所能采取的措施是形式上的法律控制，面对紧急事件带来的不确定性，紧急措施需要在良好、稳定的秩序下开展。由于规范本身的局限性，它无法预见所有状况，因此这种秩序将从所能采取的措施方面进行建构，规范应尽可能明确的列举紧急措施，避免概括式的陈述，同时，对采取的措施进行分类，形成紧急措施的体系。最后，对相同或类似内容但不同程度的措施进行区分，形成措施强弱梯度概念，以便于执法机关进行选择裁量。明确措施的程度是实质上的法律控制，与规定措施形式不同，对措施程度的规定应规范应当从保护权利出发，以原则的形式写明在风险状况下何种权利绝对不容侵犯、何种权利可作有条件的让步。明确“从严”标准是对特殊情况下执法力度的限制，《突发事件法》第48条第8款和第9款对有关行为规定了从严惩处的限定条件，即便是为了维护秩序的需要，“从严”本身也需要一个限度，规范当对此设立明确的限制。

在对风险裁量的合理性审查方面，针对裁量中的风险情节与相应紧急措施，法院应当淡化结果审查，注重程序审查与过程性审查。行政裁量的内在技术构造是情节细化与效果格化，风险因素的加入并未改变裁量的基本构造，但对情节细化与效果格化产生了不可忽视的影响。情节细化是对有关裁量的事实裁剪、分辨的过程。风险是一种特殊的事实，因为其本身具有事实认定的模糊性，风险概念的作用是表述在现在或将来可能发生不利结果之前指代此种不利结果，因此风险下的情节细化是推理中的情节细化，细化的过程包含依照理性与科学进行的推理过程，这是与普通情节细化所不同的。效果格化一方面受情节细化牵连，暗含推理的过程，另一方面在风险状态下采取措施时，相应的效果也变得模糊，有时甚至难以预测，要求行政执法机关预知效果也不现实。

总而言之，风险使得推理过程成为行政机关作出行政行为的重要一环。与此相对应，程序审查与过程性审查成为审查重点。程序审查关注的是行政机关是按照何种方式、步骤、顺序和时限，即如何得出某一结果的，过程性审查是法院在审查行政决定的作出过程时所运用的审查方法。程序审查的重要性在于其保证行政机关在推理与作出决定时遵守法律之要求，是得出合理结果的基本形式保障，严格的程序审查促使行政机关在紧急状态下不偏离法治的轨道。过程性审查源于法律内在地规定，其要求行政决定的作出过程——行政机关遵照所有可适用的程序得出结论时所运用的推理环节（the chain of reasoning）——应当符合最低限度的合理性标准。具体而言，在确保行政机关遵守法定程序后，过程性审查进一步要求行政机关采取的紧急措施与其认知的风险之间的推理过程是具有理性的。至于行政机关采取措施的结果，相应的审查应持宽松的标准，因为行政机关即使审慎的作出决定，也有因为风险的不可预知性产生意外的后果，严格的结果审查可能会阻碍行政机关作出紧急措施，造成更严重的损失。

现实中紧急状态规范的失位警醒我们反思规范的不足。风险要素为紧急规范的系统性重构提供了思路。笔者只做了粗浅的讨论，尚有以下之不足：第一，紧急状态规范缺乏上位法，规范层级较低，规范重构应当考虑上位法的制定。目前紧急状态规范体系中居于最高位的是《突发事件法》，从所应对的事项而言，该法在规范能力上有所欠缺。第二，紧急状态下行政与日常行政区别甚大，紧急状态规范对此的调整需要进一步论证。以上不足还待学者专家进一步讨论。