杨明：从司法判例谈组织旅游者到非旅游目的地国家旅游的理解

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

旅行社的主要业务是指组织旅游活动，即招徕、组织、接待旅游者。仅接受委托，代订机票和酒店并非组织旅游活动。《旅行社条例》第二十五条的立法本意应是禁止旅行社经营到非旅游目的地国家和地区的旅游活动，但并不禁止因公因私到非旅游目的地国家和地区，也未禁止旅行社为之提供代订机票加酒店等的服务。判定旅行社是否组织旅行者到非旅游目的地国家和地区旅游，还需考量旅行社的主观因素，是被动的接受游客的委托，还是主动或者主导的安排了游客旅游活动。

一、案情与争议焦点

（一）基本案情

2017年4月19日，省国旅公司下属部门员工熊某某以省国旅公司名义分别与甲国际商务服务有限公司、乙科技有限公司签订《单项委托服务协议》，通过该两家公司为四名游客订购了目的地为国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区的机票以及目的地入住酒店，后该四名游客持上述购买的机票出游并入住订购酒店。行政执法者认定，省国旅公司组织旅游者到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游，对当事人作出行政处罚决定。省国旅公司不服，诉至法院。案件经一审二审，最终认定省国旅公司违法事实存在，法院支持了处罚决定。

（二）争议焦点

当事人的行为是否构成《旅行社条例》第二十五条规定的“组织旅游者到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游。”

一审期间，省国旅公司认为，其行为仅为游客代订机票、住宿，不构成组织旅游者旅游的行为，且国家并未禁止公民不能到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游。

一审法院认为，根据《旅行社条例》第二条关于“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人”的规定、《旅行社条例实施细则》第二条关于“《条例》第二条所称招徕、组织、接待旅游者提供的相关旅游服务，主要包括：（一）安排交通服务；（二）安排住宿服务；……。“旅行社还可以接受委托，提供下列旅游服务：（一）接受旅游者的委托，代订交通客票、代订住宿和代办出境、入境、签证手续等；……”的规定，本案中，省国旅公司所属员工熊某某根据四名游客提供的护照信息，以省国旅公司公司名义与甲国际商务服务有限公司、乙科技有限公司签订委托合同，建立了委托关系，通过该两家公司为四名游客订购了旅游目的地往返机票、旅游目的地酒店，系属招徕、组织、接待游客，并为其安排交通、住宿，符合《旅行社条例》第二条、《旅行社条例实施细则》第二条规定的情形，属于为旅游者提供相关旅游服务，安排交通、住宿，组织旅游者旅游的行为，且省国旅公司组织旅游者旅游的目的地为国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区，违反了《旅行社条例》第二十五条的规定。法院认为，为游客代订机票、住宿，系指接受游客委托，旅行社为游客提供旅游服务的一种，而《旅行社条例》第二十五条规定恰是针对专门从事出境旅游业务的旅行社所做的禁止性规定。该条规定关于禁止经营出境旅游业务的旅行社组织旅游者当然包括禁止其为游客赴国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区提供一定旅游服务的意思。交通、住宿作为旅程中最基本的要素，亦属于禁止提供的旅游服务范围。

宣判后，省国旅公司不服，向本院提起上诉称，1.原审法院将旅行社旅游经营业务范围完全等同于组织旅游，混淆了组织旅游和单项委托概念，错误裁判；2.原审法院把组织旅游中的提供交通服务、住宿服务与单项委托中的代订交通和代订住宿混淆，属常识性错误；3.法律、法规没有规定旅行社不得为旅客代订非国家旅游行政部门许可的旅游目的地国家和地区的机票、酒店，原审判决理由缺乏法律依据，同时加重了旅行社的法律责任。请求依法改判，撤销武侯行政执法局作出的行政处罚决定。

二院维持了原判。

省国旅公司的行为真的构成“组织旅游者到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游”？法官的释法真的无懈可击吗？

二、如何理解组织旅游？

《旅行社条例》第二十五条规定“经营出境旅游业务的旅行社不得组织旅游者到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游。”

第二十五条有四个构成要件，一是主体是经营出境旅游业务的旅行社，二是行为是“组织旅游”，三是对象是“旅游者”，四是目的地是“国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区”。仅就本案而言，第一、第三、第四基本没有争议，核心的争议是第二个，“组织旅游”应该如何理解？当事人的行为是否属于“组织旅游”。当事人二审主张法官混淆了“组织旅游和单项委托”的概念，混淆了组织旅游中的提供交通服务、住宿服务与单项委托中的代订交通和代订住宿，是否有道理呢？

（一）旅行社的业务

《旅行社条例》第二条规定，“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”笔者以为，上述第二条实际上讲了旅行社业务的两大方面。一是招徕、组织、接待旅游者。在《旅行社条例实施细则》中又被细化为六个服务（交通、住宿、餐饮、游览、导游、咨询），具体有三种业务，即国内游、入境游、出境游；二是为旅游者提供相关旅游服务。主要是接受委托的代办业务。在《旅行社条例实施细则》中又被细化为，一是接受个人委托的代订交通客票、代订住宿等，二是接受机关、事业单位和社会团体委托，为公务活动代办事务，三是接受企业委托，为商务活动的代办事务。

（二）如何理解组织？

从概念上看，所谓组织，是指“安排分散的人或事物使具有一定系统性或整体。”（《现代汉语词典》修订本）所谓安排，一是指“有条理、分先后的处理（事物）”，二是指“规划”。（《现代汉语词典》修订本）。这里有一个基本特征，就是行为主体的主动性、主导性。换句话说，所谓组织，就是某主体主动的、有计划的安排安置人和处理事物，该主体处于主动地位、主导地位，被安排的人和事物处于被动的、服从的地位。具体到组织旅游而言，就是旅行社安排行程、安排旅游的吃住行游娱购，就是《旅行社条例实施细则》第二条，安排交通服务、安排住宿服务、安排餐饮服务、安排观光游览、休闲度假、安排导游、领队服务，等等，就是上述分析的旅行社第一类业务“招徕、组织、接待旅游者”。在整个过程中，游客出于被动接受的地位。

（三）组织旅游的广义与狭义

有观点认为，组织旅游有广义与狭义之分。广义的组织旅游，即《旅行社条例》的“招徕、组织、接待旅游者”。因此，宣传推介销售旅游产品的行为也属于组织旅游。狭义的组织旅游是介于招徕、接待之间的阶段。“旅行社业务涉及招徕、组织、接待等范围，组织是介于招徕、接待之间的阶段，包括设计、规划行程，是将吃、住、行、游、娱、购等诸多要素联系成一个系统或整体并安排落实的过程。从时间上讲，组织更侧重于招徕之后接待前的过程，三者相互联系又有一定的区别，组织工作同样也为招徕服务，设计规划好旅游产品方能用于销售（定制旅游除外），均是为旅游活动的顺利开展服务。”笔者以为上述观点都值得尊重。

（四）包价旅游合同是旅行社组织旅游的形式

《旅游法》第五十七条：“旅行社组织和安排旅游活动，应当和旅游者订立合同”。第五十八条“包价旅游合同应当采用书面形式”。在旅游法律法规中，除了特别说明，提到的合同均指包价旅游合同，因此包价旅游合同是旅行社组织安排旅游活动的表现形式。《旅游法》第一百一十一条第三项“包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。”从包价旅游合同的定义可以看出，一是旅行社安排行程，二是包含两项以上服务，三是由旅行社对服务合计统一收费。如果不具备以上三个条件，即不能构成旅行社业务活动。如，当事人虽然提供了交通、住宿等多项与旅游服务相关的代订服务，但是并未参与行程安排，其行为应当认定为委托代订。

三、如何理解《旅行社条例》第二十五条

（一）第二十五条的立法本意应是禁止旅行社经营非旅游目的地的旅游活动

公民出境旅游目的地(Approved Destination Status，英文缩写为 ADS)是20 世纪 90 年代中期才出现的一个新词汇，是指经过与我国政府有关部门协商，签定《旅游目的地国地位谅解备忘录》,向中国游客开放旅游签证的国家。该国家同意接受中国公民作为旅游者入境，给予旅游签证，不是旅游目的地国家则不能办旅游签证，只能以商务考察或其他方式出游。中国境内的旅行社只能组团到我国政府正式确定的目的地国家旅游。因此，《旅行社条例》第二十五条立法本意，其目的应该是禁止旅行社经营非公民出境旅游目的地的旅游活动。

（二）判定“组织旅游者到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游”

一是看“旅行社与旅游者签订的旅游合同、行程单、出团通知书载明非旅游目的地行程，说明旅行社开展了招徕工作，同时亦发生了组织行为，即设计旅游行程。”二是看“旅行社与地接社签订的合同、确认单也载明了非旅游目的地行程，表明旅行社与地接社安排了非旅游目的地接待服务，具备组织行为”。三是实际有没有进入非旅游目的地游览，不影响该违法行为的认定。

（三）法官的两处不足

一是对组织旅游的误解。本案法官认为，“本案中，省国旅公司……为四名游客订购了旅游目的地往返机票、旅游目的地酒店，系属招徕、组织、接待游客。”根据上述关于组织旅游的分析，法官是混淆了组织旅游和提供代办服务的概念，本案当事人仅为游客代订机票、住宿的行为不宜认定为组织旅游。

二是对二十五条的解读不符合立法本意。本案法院认为，“该条规定关于禁止经营出境旅游业务的旅行社组织旅游者当然包括禁止其为游客赴国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区提供一定旅游服务的意思。”这显然不符合二十五条的立法本意，属于扩大解释。其根源恐怕还是混淆了组织旅游和提供代办服务的概念。

（四）判定旅行社是否组织旅行者到非旅游目的地国家旅游还需考量主观因素

在判定旅行社是否组织旅行者到非旅游目的地国家旅游时，还需考量旅行社的主观因素，即，旅行社是被动的接受游客的委托，还是主动或者主导的安排了游客旅游活动。如果是旅行社主动或者主导的安排，则构成对二十五条的违法。案例中，从原审法院查明的事实看，省国旅公司仅仅是“为四名游客订购了目的地为国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区的机票以及目的地入住酒店，后该四名游客持上述购买的机票出游并入住订购酒店”，对于其是主动的安排还是被动的接受委托，是否主导安排了游客的行程等并不确定。

现实中，的确存在旅行社与游客签订机票加酒店的单项委托合同，以机票加酒店的形式组织游客到非旅游目的地国家和地区旅游，但真正建立的是包价旅游合同关系的情况，其目的是以合法的形式掩盖非法行为。但要证明这一点，还需要更加充实的证据。

本文属于个人观点，不妥之处，敬请批评指正。

参考文献：

四川省成都市中级人民法院行政判决书(2018)川01行终490号

黄恢月《旅游行政执法实务基础》

范文文《关于组织到非旅游目的地国家和地区旅游的法律风险及防范建议》

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