《刑事法判解》第14卷 | 徐凌波：皮革喷雾剂案与刑法上的产品责任
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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皮革喷雾剂案与刑法上的产品责任
by 徐凌波
南京大学法学院副研究员
本文为其博士期间所作
Abstract
在皮革喷雾剂案中,德国联邦最高院回避条件公式转用反向排除法推导产品致害原因性的论证并不妥当,一般因果法则作为具体因果关系的必要部分,是无可绕开的待证事实,其合法则性与否取决于经验科学的能力以及法学自身的接受标准。其次,通过危险前行为的"违反义务性"得出公司董事的保证人地位会导致"法所不允许的危险"的外延限制被不合逻辑地消解,对此,理论上可从其他角度获得解决保证人地位的方案。最后,公司集体表决的程序框架则为董事投票与结果发生之间的因果关系的确定提供了合法则性。中国刑法对于单位犯罪的双罚制虽然免去了德国法院试图将产品责任归责个人化中遭遇的说理困难,但是追求刑法解释教义精确化的努力能够更好地形成风险社会中对公民行为的指引。
Keywords
产品责任；因果关系；刑法教义学
* 本文载《刑事法判解》第14卷（人民法院出版社2013年版）。为便阅读，脚注从略。
基本案情以及问题梳理
本案涉及W、E、S三家公司，W主要生产的是各种鞋以及其他皮革护理产品，包括了皮革喷雾器。E、S是负责销售的子公司。W公司生产的皮革喷雾剂一开始由E销售，下架之后又由S来销售。1980年秋末几家公司开始接到投诉，一些使用喷雾器的消费者存在健康状况的恶化，诊断的结果是他们都存在肺部的积水。在收到第一起损害报告之后公司开始了内部的调查，焦点集中到了公司所生产销售的皮革喷雾剂上。能够确定的仅仅是，1980年中的时候里面的硅酮油（Silikonöls）成分被提高了，因此在1981年初公司决定在产品就降低了硅酮油的成分，但这一措施并起到没有防止损害发生的效果，于是三家公司公司就与两家化学制品公司以及一名顾问医生进行了专家论证，但是没有得出任何结论，W公司并没有停止皮革喷雾剂的生产和销售而只是将硅酮油就从产品中除去。1981年5月12日董事会召开了特别会议，与会者包括了W公司的全体董事，S、Sch博士，后来去世的Br,以及 Bo.（后来检方撤回了对Bo的起诉）其中该公司的公司中心实验室的主管，首席化学家Dr.B在会议上表示，从现有的调查来看，没有任何理由认为产品存在毒性，因此也不能认为皮革喷雾剂是有毒的，因此也就没有理由召回产品。但是他建议委托外部的机构来进行进一步的调查，同时在产品的外包装上对消费者作出一定的警示。董事会赞同了这个建议，他们认为，在接下来的调查中如果发现确实存在产品缺陷或者对消费者存在值得注意的风险时才需要作出停止销售、召回以及提醒的决定。会议之后，子公司S的董事W，以及E公司董事D 均全面获悉了会议的内容，并表示赞成会议的内容而销售产品。此后仍然不断有投诉称发生身体伤害，但进一步的调查研究始终没有确定皮革喷雾剂中的致害成分。但与此同时产品包装上的警示得到了进一步的补充与改进。1983年9月20日，W公司在联邦卫生部和内务部的干预下决定停止销售并开始召回产品。
地方法院判处本案被告人S、Sch.、W、D成立危险的身体伤害罪与过失伤害罪，其中部分是由于他们没有及时地召回产品，部分则是由于他们继续生产和销售产品。首席化学家B博士则被认定为帮助犯，因为他在特别会议上并没有提供充分的信息与咨询建议。联邦最高法院肯定了地方法院对四名被告人S、Sch、W、D的判决，但重新考察了判决理由，如四名被告人的保证人地位来源，此外B博士被宣判无罪。
（二）裁判理由与问题归纳
皮革喷雾剂案在德国理论界引发了极大的争议。本案判决以及德国理论争议必须在德国刑法文本、过去司法实践以及刑法理论探讨所构筑的语境下才能够得到理解。理解本案的判决以及围绕此展开的学理争论的关键在于，与我国刑法在总则对单位犯罪做出专门规定不同，德国刑法中法人并不是承担刑事责任的适格主体，亦即公司本身无法承担刑事责任、受到刑事制裁，因此最高法院判决的整个说理过程的核心指向便是要将公司生产、销售的产品所造成的损害结果归责于每一个公司董事。
作为结果犯，故意以及过失的身体伤害罪的成立都以能够确定行为与结果之间存在因果关系为前提。而本案的特殊性则在于，根据地方法院对事实的调查，并无法从科学上确定是皮革喷雾剂中的哪一种成分导致了其使用者所受到的损害。在此种情况下，能否确定皮革喷雾剂这一产品与身体伤害关系则存在问题。地方法院在没有查明皮革喷雾剂的致害成分的情况下便肯定了产品自身特性与损害之间的特性，而联邦最高法院则认为因果关系的确认是一个事实问题，因而地方法院对于这一问题的结论受到刑事诉讼法自由心证原则的保护，因此最高法院认可了这一结论。但在理论上对于产品特性与仍然存在诸多争议，尤其是在缺少关于一般因果规律的自然科学知识的情况下，如何能够运用条件公式证明因果关系的。
本案中，W、E、S三家公司受到法院审查的行为主要分为两部分，其一是在明知道本公司的产品具有造成他人身体健康的危险而继续销售的行为，也就是以积极的作为实施的身体伤害行为，其二则是在对于已经销售出去的产品，公司并没有采取积极的措施阻止其损害作用的发生，亦即通过消极的不作为对消费者的身体健康造成了损害。其中最重要的便是1981年5月12日三家公司董事在特别会议上做出不召回决定。在确定了产品本身与损害结果的因果关系之后，对于以积极的作为实施的伤害罪而言，归责并不成为问题。但在论证不作为的身体伤害罪成立上继续遇到困难。
首先，根据德国刑法第13条的规定，不纯正不作为犯的成立以行为人具有保证人地位为前提。地方法院的判决是以民法上的安全交往义务(Verkehrssicherungspflicht)以及产品瑕疵担保责任(Produktbeobachtungspflicht)为基础肯定公司董事的保证人地位的。这一直接将民法上的义务转化为刑法上的义务的做法并没有为联邦最高法院所采纳。尽管并没有明确地拒绝一切民事义务作为保证人地位成立的理由的可能，联邦最高法院还是认为，旨在解决损害赔偿的民事责任并不能直接地作为奠定保证人地位的基础。而联邦最高法院则延续了以往判例中的规则，以违反义务的危险前行为作为确定被告人保证人地位的基础。尽管表面上联邦最高法院在判决中仍然声称自己与以往的判决保持一直坚持前行为必须具有义务违反性(Pflichtwidrigkeit)，但理论一般认为该判决在论证的过程中实际上已经放弃了义务违反性的要求。除了前行为保证人地位之外，理论上也有从其他角度为证成保证人地位提供解决的方案。
从承认本案中的公司董事对于使用产品的消费者居于保证人地位这一结论出发，还需要考虑的问题是从此保证人地位中能够推导出何种内容的保证人义务。笼而统之固然可以说每一个具有保证人地位的公司董事都负有防止损害发生的义务(Schadensabwendungspflicht)，但是在现代公司的日常运作中，根据公司内部治理结构内的责任分工，每一个公司董事都有自己所负责的特定领域，通常仅对该领域所产生的危险负有防止损害结果发生的义务。Kuhlen教授指出，不同的董事主管不同的领域，通常情况下个人仅对该领域负有责任，董事在企业内部的责任分工对于其所承担的义务显然不仅是构建性的而且是限制性。在企业内部，董事个人并无权单独决定采取措施履行公司的义务，与之相应，公司董事的义务也就限定在“尽到其所可能与可期待的全部共同作用权限”，以促成董事会作出必要的决定。联邦最高法院基于信赖原则的考虑同样认为通常情况下，公司内部的责任分工是对公司董事个人责任的重要限制，亦即每位公司董事都可以相信其他人在自己所负责的领域内是合义务第实施行为的，因而不必为非自己负责领域内所造成的损害负责，但本案并非此种通常情况，这种大范围的产品损害事件视为紧急以及例外地需要公司各部分通力合作的情况(Krisen und Ausnahmesituationen)，由此，在公司内部原本负责不同领域的公司董事，在皮革喷雾剂致损这个事件中，均负有阻止损害结果发生的义务，也就是在特别会议上应该尽一切可能与努力促成召回决定的做出。但是事实上所有的与会董事都投票支持了不进行召回的决议，在这个意义上，董事们都没有履行其保证人义务，因而其行为该当构成要件。
在此联邦最高法院再次在因果关系的确定上遇到困难。因为要将损害结果归责给每一个不作为的公司董事，则需要确定每一个公司董事的不作为与结果之间的因果关系。但似乎每个公司董事都可以主张，即便自己投票支持召回产品，剩下三名董事的不作为，仍然能够促成不召回决定的做出，因为在四人的董事特别会议上3票就已经是多数了。法院判决以及理论上均认为公司董事并不能以此为借口免除自己责任，但是确定其间的因果关系则有各自不同的论证逻辑。
综上所述，在皮革喷雾剂案中，联邦最高法院的判决以及德国理论界的讨论集中于三个层面：其一，论证产品本身与损害结果之间的因果关系；其二，论证公司董事的保证人地位，从而为不纯正不作为的成立奠定基础；其三，解决公司董事的不作为与损害结果之间的因果关系问题。以下就上述三个问题分而述之。
因果关系一：产品致害原因性
（一）合法则性学说（die Lehre von die gesetzmäßigen Bedingungen）与条件公式的运作
如前所述，证明消费者的身体健康损害是有产品本身的性质造成的，是本案判决所必须解决的首要问题。在这一点上，联邦最高法院坚持认为，即使无法在科学上确认究竟是皮革喷雾剂成分中的一种还是几种物质的综合作用导致了消费者的身体健康损害，但是根据地方法院的事实调查可以排除消费者的不当使用或者特殊的使用习惯造成伤害结果的可能，基于此足以确定伤害结果是由皮革喷雾剂这一产品自身的某种特性造成的，而我们并不需要明确的知道究竟是哪种特性。德国法院判例传统上以条件理论来确定具体案件中行为与结果之间是否存在因果关系，而本案中联邦最高法院的这一论证却回避了条件公式的直接适用而是通过反向排除其他可能导致身体受损的原因加以确认。尽管结论值得赞同，因为这一因果关系的存在是将是消费者所受到的损害归责于公司董事的基础和前提，但最高法院的论证说理过程在理论上则存在争议，赞同的观点如Roxin教授认为无法查明产品中的具体致害成分，并不影响因果关系的查明，“这就像是A捅了B很多刀导致了B的死亡，但我们并不需要知道究竟是哪一刀捅死了B”。
反对的意见则认为查明产品的具体致害成分以及具体的导致损害发生的科学原理对于查明因果关系是必不可少的。如Puppe教授认为，在不知道产品的何种成分具有对身体健康的致害性时，最高法院所使用的反向排除法是不可能穷尽地排除所有的致害可能性的。根据合法则性学说( die Lehre von gesetzmäßigen Bedingungen)，作为确定因果关系的公式，条件说的前提在于存在合法则性的条件，而合法则性的确定则来源于确定的自然科学知识。如本案中在科学上无法确定适用于本案的一般因果法则(allgemeine Kausalgesetz)，则条件公式将失去其适用的前提，也就不能用条件理论来确定因果关系，因为不知道产品中的何种成分导致了结果的发生，也就不能简单地说，“如果没用使用该皮革喷雾剂产品就不会发生损害结果”，因此存在确定的关于一般因果法则的知识是条件说得以运作的前提，在不知道这一前提性知识时，联邦最高法院所使用的排除法是无法证立因果关系的，因为存在无限多种致损的原因可能，也就无法将这所有的可能一一排除。
这一争议的核心在于条件理论所提出的条件公式的适用前提。条件理论的核心是一个逻辑公式：“若非A仍B，则A不是B的原因，反之，A是B的原因”。根据此公式，只要满足“非A则非B”这个条件的所有事件A都能够成为事件B的原因或称为条件，所有事件A在作为事件B的原因这一点上没有差别，因而被称作等值理论(Äquivalenztheorie)。理论上通常对条件理论的批评集中在其容易不当地扩大刑事处罚的范围，相当性理论、客观归责理论均是在条件理论的基础上进一步以规范性标准来限定因果关系的范围，但另一方面这也意味着这些理论仍然要以条件理论意义上的因果关系存在为前提，反之如果条件理论意义上的因果关系不存在，则后续的归责也便失去基础。
本案所涉及的问题恰恰在于确定条件理论上的因果关系，如前所述，条件公式所描述的并非真实发生的因果流程，而是使用“想象不存在”的方法（Weg-Denk-Methode）来验证因果关系的存在。但这一公式在适用时容易导致错误，耶塞克指出，“适用一个假定的剔除程序，在该程序中，人们考虑到涉及结果发生的原因的行为，以便以此来确定是否存在结果。司法中使用的将真实的事件与假定的因果过程进行比较的公式，具有双重错误。一方面，该公式没有直接运用因果联系，而是逻辑地以它为前提。另一方面，如果在缺少行为的情况下，一个其他的原因在稍后出现，或甚至同时并以同样的方式导致相同的结果，或如果结果因数个同时且互不关联的有效条件所造成，那么将真实的事件与想象的其他过程进行比较往往会导致错误。”1930年Engisch在《作为刑事构成要件要素的因果关系》（die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände）提出“合法则性学说”(die Lehre von gesetzmäßigen Bedingungen)，试图从正面描述真实发生的因果流程，以替代条件理论的“想象不存在的”验证方法，目前广为使用的“合法则性公式“(Formel der gesetzmäßigen Bedingung)则是由耶塞克教授提出的，“对条件论意义上的因果关系而言仅仅取决于，在紧接着行为之后是否产生对外界的改变，而且这种改变依据我们所知晓的自然法则与行为是存在必然的联系的，并作为符合构成要件的结果。”文献上认为合法则性学说与条件理论在判断因果关系的问题其结论是相同的。二者的差别在于，条件理论只是暗含了以因果法则作为公式得以运作的前提，而合法则性学说则明确承认了一般的因果法则作为根基，由此使得因果关系的确定更为理性化。
自Engisch 提出合法则性学说，理论上通常承认，作为一个逻辑公式，条件公式本身并不能定义因果关系，而仅仅检验因果关系是否存在的工具。“非A则非B”这一逻辑语句极可能为真也可能为假，要是这一判断为真也就是条件公式得以运作的前提在于，一般的因果法则的存在。亦即只有“当人们知道在原因与结果之间存在原因性的关联，人们才能说如无这个原因则结果不发生”，如果该因果法则不存在，则具体案件中行为与结果的因果关系便无法查明。在皮革喷雾剂案中所存在的争议之一，便是作为条件说运作前提的因果法则是否存在，这一问题并非始于皮革喷雾剂案，早在1971年康特根案(Contergan-Verfahren)中，亚琛地方法院判决认为，孕妇所服用抗妊娠反应的药物沙利窦迈(Thalidomid)是导致胎儿畸形的原因，对此Armin Kaufmann教授便对其中的因果法则是否存在提出了质疑。
Kaufmann教授指出，“康特根案中因果关系问题的特殊性在于，本案首先并不涉及通常在实践与理论上所讨论的因果问题，即行为人Y的行为是否是结果X的原因。对于这个问题的回答要求将得到普遍认可的一般性法则适用到具体案件中，必要时法官可以通过专家证人(Sachverständigen)来了解该法则。本案中需要回答的恰恰是这一前提性问题，即是否存在因果法则，能够使人们相信在服用沙利窦迈这一药物与婴儿畸形以及神经损害之间存在原因与结果的关系。”因果关系是客观构成要素，人们通常在主流的条件理论的意义上理解“导致”(Verursachung)这一构成要件要素，但必须意识到，该理论所提出的公式仅仅是对所涉及的因果法则的结构的描述，只是提供了一个运用该法则进行检验的可能。直接可适用的并非条件公式本身，而是其背后所存在的一般因果法则使得具体因果流程的确定成为可能。
在论述中，Kaufmann教授区分了一般的因果关系(generelle Kausalität)与具体因果关系(konkrete Kausalität)两个层面的问题，前者处理的是一般的因果法则是否存在的问题，而后者则是将因果法则适用到具体的案件中以确定行为人的行为与结果之间的因果关系，从而为具体案件的结果归责奠定基础，具体的因果关系的确定以一般的因果法则的存在为前提，因此首先需要确认一般因果法则的存在。
（二）因果法则(Kausalgesetz)的地位及其证明
如上所述，在具体案件中认定行为与结果之间存在具体的因果关系的前提是存在一个确定的在科学上得到承认的因果法则，通过条件公式的适用，实现从一般到具体的三段论演绎论证，但是如果作为前提的一般因果法则并不明确，具体因果关系的认定是否仍然可能就存在疑问。对此出现两个层面的问题，其一，如果因果法则是否存在并不明确，人们能否绕开因果法则的证明直接根据其他证据证明具体因果关系的存在，其二，如果无法绕开因果法则，那么因果法则的证明标准何在。
对于第一个问题，首先涉及对一般因果法则与具体因果关系之间关系的理解，就此问题可以分为两种观点：其一，一般因果法则仅仅是证明具体因果关系存在的证据，而只有具体的因果关系才是案件的待证事实；其二一般因果法则本身就是具体因果关系的组成部分，其自身便是待证事实。Beulke指出，法官是否能够在缺少科学证明一般因果律存在时仍然肯定案件中的因果关系的存在，取决于对一般因果律的理解，如果是一个实体法律问题，则要受到法律的上位原则的约束，而，还只是一个事实问题。
如果一般因果法则仅仅具有证据的意义，则在缺少该因果法则时，法院仍然可以基于其他的证据进行自由心证(freie Beweiswürdigung)，认定因果关系的存在，事实上在皮革喷雾剂案中联邦最高法院便采取了此种观点，最高法院避免直接适用条件公式，也就绕开了因果法则是否存在这个问题，而直接认为地方法院反向排除了其他消费者的特殊使用习惯或者不当使用作为致损原因这一过程是法官自由心证的过程。根据德国刑事诉讼法的规定，上级法院在法律审的过程中应当尊重下级法院法官自由心证的结论。但在程序法上这种反向排除法的存在问题。联邦最高法院通过反向排除其他可能导致身体损害结果的原因，绕开了因果法则是否存在的问题，而将实体法上的因果关系确定转变为了程序法上法官的自由心证问题。在程序法上也导致了举证责任的倒置，这种排除法使得被告人几乎没有可能提出反证，形象地说就是，只有当被告人把真正的犯罪人带到法官面前才能免除自己的责任。
与最高法院的观点不同，Puppe教授则认为，前一种观点建立在这样一种对因果概念的哲学理解基础上，即在个案中将原因与结果联系起来的是一种力(Kraft)、作用(Wirkung)，而这种力是人不能直接感知的，但幸运的是我们能够确定这种力，因为这些力都是根据严格的一般性法则被安排好的。但这种对于因果概念的理解在哲学和科学上早已被放弃，而且这种理解尽管在法学上得到广为认可但在解释不作为的因果关系的问题上会碰到异常的困难。Hilgendorf教授同样也指出了这种将因果关系还原为力的理解是存在问题的，“因果性的解释终究是归纳推理的一种，重要的是因果性的分析并不能简单的还原为‘力’或者‘自然必然性’的作用，这一种将原因归结为‘力’的观点在哲学上至少在休谟那里就已经被认为是过时的了。”因果关系涉及的并非纯逻辑(rein logisch)的而是逻辑-经验性(logisch-empirisch)的关系，因此是经验性的一般因果法则使我们能够判断某一事实是另一事实发生的必要条件或充分条件，或者是该充分条件的必要组成部分。缺少该法则则无法对因果关系加以说明。因此因果法则在具体案件的因果关系确立中应当有新的地位。它不应仅是力之间逻辑上与之独立的可思考与描述的关联的证据，而是待确定的具体因果关系的组成部分，在刑事实体法上作为构成要件而存在。而在刑事诉讼法上，因果法则与因果关系都属于待证事实。
因此一般因果法则应当是具体因果关系的必要部分，作为待证事实在程序法上是无法绕开一般因果法则来认定具体因果关系的，因此联邦最高法院试图在不知道一般的因果法则的情况下回避这一问题而直接适用排除法也是不成功的。同理Roxin教授所进行的类比也是无法成立的， Roxin教授认为我们无需知道产品的那种成分能导身体损害就像我们不需要知道究竟是哪一刀捅死了被害人一样，但是对于后者，“刀刺能够致人死亡”这个一般的因果规律是明确的，而对于前者，如果不知道产品的具体致害成分，则该因果法则无从知晓，因此两类案件并不具有可类比性。
如果一般因果法则是具体因果关系的一部分，则该法则就成为必须证明的待证事实。但该法则在法庭上的证明却存在困难，尤其是在现代科学技术迅速发展的今天，大量的理论被提出、被检验、被推翻，各种理论都面临来自同行的质疑与挑战，对于具体专业领域内得到普遍认可的因果法则能否直接为法庭所接受，如果该法则在科学专业领域内仍然存在争议，是否就确定不能为法院所采纳，如果认为仍然可以采纳，那么选择这一理论而非另一理论又何在。
Kaufmann教授在对康特根案的评述中认为，只有那些在相关的科学领域内得到确认的法则才能够为法官所接受作为因果法则用以肯定因果关系的存在，而对于仅在统计数据上呈现出高度相关性的规律则持拒斥的态度，他认为，统计学上的法则(statistische Gesetzmäßigkeit)不能作为因果法则加以接受，这种统计上的高度相关或许是由于因果法则的作用，但也可能出于完全的偶然性。而与此相反Hilgendorf教授对于何种法则能够作为因果法则的态度则更为开放。在他看来，合法则性不仅可以源自确定自然科学知识，也可以源自于经济学或者社会学的知识，对于合法则性的确定而言，规则的可检验性才是决定性的。通过动物实验所积累的经验性知识是可以确定产品本身与损害结果之间的因果关系的。他区分了必然性的法则(determinsiche Gesetz)与盖然性（probalistische Gesetz）或者是统计学上的法则(statistische Gesetz)，固然如果存在必然性法则，则原则上解释特定事件发生的原因并不存在问题，但社会科学领域内的大部分法则都是非决定性，而是统计学上的或是盖然性的法则，这些法则固然并非必然性法则，也仍然可以作为因果法则加以接受，从而对具体案件的因果关系加以肯定。根据当下通说的观点，因果关系取决于根据日常经验知识所确定的标准在行为与结果之间是否存在合法则的关联，或者说“时间上后于某一行为的外部世界的变化是否合法则地与该行为相联系，而该变化本身又是该当构成要件的结果。”是否存在这种合法则性，原则上取决于经验科学的能力（Kompetenz der empirischen Wissenschaften）。
因此在许多新兴的科学上仍然存在争论的领域中在多大程度上能够确定因果关系，取决于法学上将某一理论作为因果法则加以接受的标准。如果采用Kaufmann教授的标准将因果法则仅仅限于自然法则、必然性法则，则很多情况下都必须否定因果法则进而是具体因果关系的存在，由此建立在因果关系基础上的后续的刑法归责都成为不可能。Kaufmann教授颇为绝望的表示现有的因果关系理论都无法解决这一问题，因为相当性理论、客观归责理论均是以肯定条件说意义上的因果关系为前提然后以规范性标准来限制因果关系的范围。
公司董事的保证人地位
根据德国刑法典第13条的规定，保证人地位是不纯正不作为的必要前提。要认定公司董事的行为构成不作为的故意或过失伤害，都必须先解决保证人地位问题。如前所述，从民法的交往安全义务引导出保证人地位这种形式法义务论式的论证并没有为最高法院所采纳，下文重点要说明的是最高法院所采取的前行为保证人地位这一类型以及学界对此提出的批判以及其他解决方案。
（一）判例上前行为保证人类型的发展
从联邦最高法院过去的判决看，奠定前行为保证人地位，必须存在一个违反义务的，危险的前行为。其中违反义务性这一要求在过往的联邦最高法院判决中得到了反复的确认德国联邦最高法院表明了作为合法行为的正当防卫行为，不属于危险前行为保证人的范围，“实施正当防卫的人并不因自己的正当防卫行为而具有保证人地位，虽然正当防卫造成了结果发生的危险，但该行为是合法行为而非非法行为”，表明了联邦最高法院对前行为保证人地位采取的限制性态度。但是联邦最高法院并没有表明对紧急避险案件的态度，固然正当防卫的行为人对于不法侵害人没有防止结果发生的义务，但若紧急避险人给他人造成侵害危险，是否也当然因紧急避险的合法性而否定其具有保证人地位呢，严格采取限制性的观点，可能使得保证人地位在这类案件中失之过窄，因而也有限制性理论将其作为例外的情况加以处理，但并没有给出更多的理由说明。
除了正当防卫案件以外，其他具有社会相当性的日常行为也不属于危险前行为的范围。如在销售酒精饮料的案件中，由于德国法上并不禁止酒店老板向顾客出售酒精饮料，而仅在《饮食店法》第20条第2项禁止老板向醉酒者出售含酒精的饮料，所谓的“醉酒”实质通过较为明显的身体和精神上的事态从外部就可以看出来的状态。因此普通的出售酒精饮料店的行为并非创设了危险的前行为，而只是一个具有社会相当性的正常经营行为，酒店老板并不能因为自己正常的销售行为而对顾客负有保证人地位，相反，向醉酒者出售含酒精的饮料，则违反了《饮食店法》第20条第2项的规定，构成了违反义务的危险前行为。在这里违反义务构成危险前行为认定的前提，并对危险前行为的保证人地位的成立范围构成限制，从而限制不作为的处罚范围。与之相类似的还包括宴会的主人、一起饮酒的顾客均并不因为正常的宴请、饮酒行为而负有保证人地位。
对于交通行驶这类具有日常风险的行为，德国联邦最高法院采取了与“容许的风险”相一致的立场，认为一个合乎交通规则地进行合理行驶的机动车司机，对于事故的被害人没有保证人地位。驾驶机动车尽管是具有一定风险的行为，但是只要司机是遵守交通规则进行合理驾驶，便仍然处在容许的风险范围之内，而没有创设法所不允许的风险，在这个意义上强调创设的是法所不允许的风险对于限制危险前行为保证人地位的范围具有重要的意义，何谓“法所不允许的风险”则取决于行为人的行为是否违反了义务。由此而可见，对于危险前行为人的限制最终都汇聚到行为人的前行为是否具有违反了义务这一点上。随后，在一起违反交通规则驾驶车辆的案件中，联邦最高法院再次重申并补充了这一规则，即被告的违反交通规则的驾驶行为与本案有着直接的联系，他因而负有义务防止被害人的伤害结果的发生。而他并没有这么做，因此他对于结果承担与积极行为造成结果时同样的责任。
由此可见，德国判例上的一贯观点在于，要从危险前行为的角度得出被告人的保证人地位，需要满足两方面的条件，其一是开启了结果发生的因果流程的前行为，具有导致结果发生的危险，其二该前行为违反了客观的注意义务。
在本案中，联邦最高法院所赖以确认保证人地位的几名公司董事的前行为是指在特别会议之前销售皮革喷雾剂或者说是将皮革喷雾剂带入流通领域中的行为，理论上通常所理解的“带入流通”不仅包括了将产品送到终端消费者手中，而且包括将产品从生产者手中交给销售者。联邦最高法院在表面上声称自己坚持了过去判例所确立的违反义务性这一规则，并对“将皮革喷雾剂带入流通”这一前行为的违反义务性进行了审查。但判决中法院又峰回路转表示“违反义务性”并不仅存在于行为违反了谨慎注意义务的情形，本案中从身体伤害罪这一罪名出发就能看出法秩序是一般性地反对危险的制造，因此只要存在法秩序对危险的反对就可以了。在此法院玩了一个文字上的游戏，过去判决中前行为保证人类型的前提是前行Ⅱ为的违反义务地制造了危险，也就是用违反义务性来限定所制造的危险的范围，根据前述联邦最高法院的立场而言，客观的违反义务性是限制危险前行为的前提条件，义务的违反相对于危险的认定而言，具有逻辑上的在先性，亦即只有违反义务的行为才是制造危险的行为，惟其如此，义务违反性才能构成对危险前行为的限制，因此危险前行为中的所谓的危险是“法所不容许的危险”而不包括“容许的危险”。
但为了证立“企业的董事将具有身体致害性的皮革喷雾器置于流通领域”这一行为成立危险前行为，联邦最高法院转换了定义的顺序，认为“法秩序原则上禁止制造危险”——因此只要是制造了危险的行为便是法秩序所禁止的行为，也便成为违反义务的行为，这样在定义的逻辑先后关系上，“义务违反”与“危险”便被颠倒了。
违反义务的行为是制造危险的行为，与制造危险的行为是违反义务的行为，这两种表述看似是只是表述顺序的变化实际上却有位阶顺序之不同，对于前者，“违反义务”构成对“危险”概念的限制，而对于后者以存在发生结果的危险来定义义务的违反，那么义务违反对于危险的这种限制便不复存在——法秩序原则上禁止危险，因此所有危险便都是法所不允许的——“法所不允许的危险”与“危险”便在外延上不存在差异，那么“法所不允许”便无法构成对危险的限制因而失去其存在价值——因此本案中将致害产品带入流通的行为的义务违反性并不在于其违反了具体的行业安全生产经营规范，而是违背了一个原则性的禁令，亦即“制造危险”。
因此，通过“法秩序原则上反对危险”这样的方式认定违反义务性，法院倒转了“违反义务性”与“危险”的逻辑先后顺序，进而将违反义务性与危险性加以等同起来。将二者予以等同的结果便是，违反义务性丧失了限定危险进而限定前行为范围的功能，从而也就导致了一个无限扩张的刑事责任范围。
此外在危险的判断上，法院的判决也受到了批评。法院所认定的“将产品带入流通领域”这一行为的危险是根据事后的各种情况加以综合判断而得出的。但从积极一般预防的观点出发，法律规范应当能够推动公民实施合法行为的动机，那么对于危险就应该进行事前判断，一个事后判断得出的危险是无法影响行为人在行为当时做出行为决定的，因为行为人在事前并无法判定其行为的危险。
对此Hassemer教授评价道，在产品责任的案件中，在将产品销售出去的时间点上，没有人能够预测到该产品的危险性。因此在前行为保证人类型上就存在两个问题。其一，如何理解“危险性”这一概念。其二，危险性与其可认识性之间是何种关系。对于第一个问题刑法理论上存在两种相反的观点。一方观点主张，前行为保证人地位仅当不作为行为人此前违反义务地制造了危险时才存在。前行为的违反义务性要求可以保障不作为行为人无需对所有生活中的日常风险都有干涉的必要，而仅当该风险特别值得注意或者违反了一个明示的法律义务时，才有介入的义务。而相反的观点则认为，制造风险的行为只需要存在比日常风险更高的风险时便为已足。（皮革喷雾剂案中）联邦最高法院的判决已经背离了前行为的违反义务性要求作为不作为可罚性条件的原则。判决在论证过程中，将可罚性仅仅归结于模糊的日常危险的升高。单纯将风险升高作为可罚性的条件，如果它真正地被贯彻了，则不仅将威胁到相关人员的法安定感，而且也会不适当地扩大可罚性的范围。
（二）理论上的其他解决方案
除了对联邦最高法院判决的批判外，理论上也提出了其他的解决方案。理论上部分观点认为对于危险前行为应当放弃“义务违反性”的要求，如Jakobs教授认为造桥铺路、买房子、垄断市场、抱走流浪动物的行为都会属于制造在自己组织活动势力范围内的危险的前行为。甚至出现了所谓“因果的危险前行为”，此种理论在前行为的判断上采取条件说，认为只需要具有条件说意义上的因果关系，就可以产生保证人地位。但正如反对学说所批评的，条件说所确定的宽泛的因果关系范围将导致前行为保证人地位范围的过分扩大，让凶手的母亲也变成危险前行为的保证人，这样，原本通过因果关系以及客观归责理论在作为犯中原本以及排除了构成要件的行为，却因为未对其所开启的因果流程加以干涉而以不作为犯受到处罚。在批评了法院在判决中的自相矛盾之后，Kuhlen教授实际上比法院走得更远，他认为法院从危险前行为来论证保证人地位上合适的，只是应当放弃危险前行为的违反义务性要求，而只需要存在一个升高了风险的前行为即可，而这种方案实际上并不会无限扩张前行为保证人的范围，只要将其奠定在实质判断风险的基础之上。但Kuhlen教授并没有在此进一步展开实质判断风险的标准以及这种判断如何进行，所以实质判断风险是否能真正限制前行为保证人的范围并从而防止刑事处罚的无限扩张仍然存在一定的疑问。
Brammsen教授提出可以从监督型保证人地位（Garantenstellung aus Überwachungspflicht）来论证董事的保证人地位。但是问题在于，监督危险源的保证人通常在空间上能够事实地控制这种危险，但当产品已经到达终端消费者手中时，这种监督在空间上是否可能就存在疑问。
与Kuhlen教授不同，许内曼教授并非从前行为不具有义务违反性角度否认在皮革喷雾剂案中的行为人的保证人地位，而是直接否认了前行为的保证人类型，并认为，在皮革喷雾剂的制造商在将产品置于流通领域之后便对产品丧失了实质的支配。对此最高法院在判决中也进行了回应，考虑到所有的伤害投诉都汇集到了生产商与销售商那里，应当认为生产商与销售商掌握了优势的信息与认知，基于此在犯罪支配的观点下也可以肯定保证人地位。而就生产商与销售商在事后所获知的产品存在危险的可能性这一点而言，许内曼则认为仅就此一认知而言也无法填补所欠缺的实质支配关系，他指出，在这一过程中除了生产商、销售商以外还有其他人也同样会获得此种认识，比如材料的检验单位，本案中负责检验产品的首席药剂师B都没有因此而被肯定犯罪支配的存在并进而肯定其保证人地位，仅凭信息优势这一点也无法肯定犯罪支配的存在。尽管在限制的危险前行为观点下，皮革喷雾器的制造商无法经由其先前的将危险产品带入流通的行为而形成对消费者的保护地位，但许内曼教授认为作为生产制造者的公司企业，在对结果原因的支配观点下来看也无法形成保证人地位，因为产品一旦进入流通便脱离了企业的控制，这一观点仍然有待商榷。诚然仅凭企业所掌握的信息优势这一点无法肯定保证人地位，但公司企业所掌握的并非只有优势的信息还有优势的组织机构与技术力量，相对于消费者而言，其处于优势性的地位这一点是明显的。
Roxin教授则试图从承担保护功能的角度奠定保证人地位（Garantenstellung aus dem Übernahme einer Schutzfunktion）。作为产品的生产者与销售者，公司不仅掌握了所有的产品损害投诉信息，而且拥有较之一般人更全面的专业知识，在信息上居于优势地位，因此与不相关的第三人相比，作为被告的公司董事更有可能阻止损害的发生与扩张。事实上，最高法院在判决中也涉及了这个层面的论证。Roxin教授认为这部分论证与前行为保证人类型无关，而是基于事实支配的承担保护功能的保证人地位。
集体表决与不作为的因果关系
与以作为方式实施的犯罪相比，不作为犯罪中的因果关系更为难以确定，理论上通常反用条件公式来推导不作为的因果关系，即如果行为人实施了所期待的行为，则结果不发生。不作为的因果关系具有拟制性，其所描述的并非一个真实存在的因果流程。本案中的公司集体表决使得这个问题似乎显得更为复杂。但事实上从文章在开头提到的在德国刑法语境下需要确定每个公司董事的个人责任而言，只需要分别的考量每个公司董事的不作为与损害结果之间的因果关系问题即可。在结果归责的问题上，本案所涉及的核心仍然是如何将损害结果归责于违反保证人义务的不作为的行为，理论上通常在过失犯罪中所讨论的义务违反的关联性便是此问题的核心。
在此问题上具有很大影响力的是以Roxin教授为代表的风险升高理论（Risikoerhöhungstheorie），尽管在理论内部存在各种分歧，该理论的核心在于如果违反义务的行为升高了结果发生的危险，则可以将结果的发生归责给该违反义务的行为。在不作为的情形下，又被称为风险降低理论(Risikoverminderungstheorie)，也就是行为人合义务地实施了相关行为，则能够降低结果发生的危险，那么结果的发生就可以归责给行为人的不作为。理论上对于风险升高理论的批评主要集中在确定该义务违反关联性是违反了罪疑惟轻的原则，以及将实害犯转化为了危险犯。而在不作为案件的因果关系判断上，拒绝风险降低理论的理由主要基于以下考量：但无法确定所要求的行为是否能够阻止结果发生，就结果归责于行为，则意味着放弃了不作为的因果关系的证明。由此便牺牲了一个重要的归责条件，并将伤害罪的构成要件转化成了危险犯的构成要件，且违反了罪疑惟轻的原则。作为犯与不作为犯是存在区别的，在作为犯中，由于因果关系是确定的，因此风险升高理论可以仅作为额外的限制可罚性的标准，而在不作为犯中适用这一理论时风险降低理论就以扩张刑法的方式取代了因果关系的判断。根据风险降低理论，本案中对各不作为的公司董事的归责是没有问题的，因为如果一个公司董事合义务地投票支持召回产品，都在一定程度上降低了结果发生的危险，尽管其他三个人还是可能投票决定不召回产品。但联邦最高法院明确拒绝了这一理论。最高法院在判决中指出，
最高法院通过共同正犯（Mittäterschaft）以及累积的因果关系（Kumulative Kausalität）来处理这个问题。在最高法院看来，公司董事共同违反了阻止结果发生，做出召回决定的义务，因而成立共同正犯，在共同正犯的框架下，因果关系应当就整体进行判断，只要每个董事都在事实投票赞成了不召回决定，其行为就是导致损害结果的原因。这一观点受到了Puppe教授的批评，她指出最高法院的判决实际上是在循环论证，最高法院先预设了公司董事成立共同正犯，进而肯定每个董事的不作为的原因性。但是共同正犯成立的前提本身就是每个行为人与结果之间的因果性。当然理论上支持最高法院判决的观点认为Puppe教授的这一观点并不充分，对于共同正犯的成立而言，因果关系的存在并非前提。因此在共同正犯基础上的累积的因果关系这一解决方案是不成功的，相反她认为这里是一个多重的因果关系问题。
Hilgendorf教授则继续从合法性条件学说出发讨论这一问题，如前所述，在他看来，合法则性的条件不仅可以从自然科学知识中获得也可以从经济学、社会学乃至生活中的交往规则中得出。如果存在必然性法则当然可以对因果关系做出确定的判断，但在社会科学领域内这种必然性法则是极少的。但在社会科学领域中鲜有必然性法则可供适用并不意味着要在这些领域内放弃法则性知识(Gesetzwissen)。社会科学领域内的大部分法则都是非决定论式的(indeterminische)，而是统计学(statistische)上的或是盖然性的法则。如当A出现时，则B出现的可能性为p%，在个体心理学以及医学中也存在许多统计学的法则。而在部分物理学的领域内，也承认统计学上的法则可以被认为是自足而可以作为理论基础的法则。这些法则同样可以接受为因果法则为判断具体因果关系提供前提。因为他们同样具有客观的属性，并不随人的意志而改变，人们可以通过这些法则对彼此之间的行为做出可靠的预测与判断。本案中，公司集体表决的程序规则就为解决董事投票与结果发生之间的因果关系的确定提供了合法则性，在公司集体表决的框架下，董事投票行为对于结果的发生具有因果性。从这一观点出发，Hilgendorf教授进一步批评了风险升高理论与客观归责理论实际上都将问题不必要地复杂化了，这些问题原本是可以作为因果关系的特殊问题予以解决的。
本案在最后附带产生了一个问题是过失共同正犯存在的可能性问题。根据德国刑法教义学的传统观点，并没有过失的共同正犯存在的空间，因为并不存在一个共同的行为决意。但最高法院在论证董事的不作为的因果关系时由于先肯定了公司董事成立共同正犯，而四名公司董事又同时构成故意的危险伤害与过失伤害两个罪名，也就在实际上认可了过失共同正犯存在的空间。德国理论上对于过失共同正犯的讨论极为有限，只要少数观点如Otto一般性地支持共同正犯。但在本案中，相关学者的讨论都对于传统观点有所动摇。如Hilgendorf教授就认为，在公司集体表决的情况下，过失共同正犯在结构上是可能的，因为集体表决的存在，使得共同的行为决意是有可能的。
5余论
（一）产品责任与中德两国的不同刑法语境
刑事产品责任问题是当前各国刑法理论与实践都必须面对的新兴问题。但不同国家对刑事产品责任问题的解决都必须置于本国的刑法语境下予以思考。正如文章在开头所述皮革喷雾剂案的判决以及理论的所有关切都必须在由德国刑法文本、司法实践传统以及理论传统所构筑的德国刑法语境下才能得到理解，根本一点在于德国法上公司法人本身并不能承担刑事责任，因此本案判决以及理论上的所有努力都必须在刑事责任的个人化上加以理解。但这一问题在中国并不适用，我国刑法在总则专门规定了单位犯罪，使得追究单位的刑事责任，并在单位犯罪框架下追究直接主管人员和其他直接负责人员的刑事责任有其法律文本上的根据。中国刑法下也不需要去单独地去考虑每一个公司董事的保证人地位，并进而是每一个公司董事的不作为与结果之间的因果关系，我们只需要考虑公司的保证人地位，公司的不作为行为的因果性即可。以2008年河北省高级人民法院对三鹿奶粉事件的审判来看，在公司作为独立承担刑事责任主体的框架下追究公司董事的责任是更为高效与全面的，更符合法政策上有效打击犯罪的要求，由于在立法上直接规定了单位与单位的直接主管人员的双罚制，从而免去了德国法院在将结果责任具体归责于每一位董事的行为上的说理困难。但反过来，在教义学上细致地考虑每一位公司董事的行为及其对于消费者所受到的损害是否负责，更有利于刑法解释的精确化。一个精确的刑法解释能够更好地形成对公民行为的指引，从而实现积极一般预防的刑罚目的，在这一点上教义学的任务与刑事政策的目标是一致的。
（二）产品责任与风险社会
Prittwitz在其1993年的教授资格论文《刑法与风险》中指出，刑法在现代风险社会中是失败的，因为在这些新的领域中无法得出可见的结论。根据这一批判性的观点现代刑法的发展，即刑事产品责任，并不能归结于刑法的法益保护任务。相反其观点被认为是象征性刑法。根据这一理论，现代刑法的功能在于体现国家对问题所作出的积极应对反应，从而安抚公众情绪。这一反应尽管无助于解决问题，但却能形成这样一种表象，它象征着国家的行动力，能够安抚不安的公众，从而巩固国家的政治合法性。在这个意义上，联邦最高法院的判决并没有带来更高的产品安全，但却能在特别严重产品损害案件中安抚公众的情绪，因为通过判决人们能够感到国家是有能力通过积极的行为确保消费者所需要的安全。由于这种安抚作用建立在对公众欺骗之上，因此刑事产品责任以及象征性刑法一般并不具有合法性。
风险社会下刑法所面临的第挑战之一便是因果关系的日益复杂化与不查明。尽管本案因为中德语境的不同而使得某些问题在中国并不存在，但本案所涉及的细节问题仍然对中国是有意义的，如因果关系问题。对于产品自身性质与结果损害发生之间的因果关系的确定，我国的刑事判决在产品责任领域并没有进行细致的分析，其得出确认或者排除因果关系的理由以及过程都是不可知的。在08年石家庄中院与河北省高院对三鹿事件的一审与二审判决来看，法院仅仅简单提到了缺少充分证据证明因果关系的存在而否定了三鹿公司及其高管符合生产销售有毒有害食品罪的构成要件，但除此之外并没有对此进行更多的论证，学界对此问题的关注度也并不深入。因果关系的相关理论也并没有得到很好地讨论。作为实体的犯罪构成要件，因果关系的确定属于实体刑法的领域，但却很难与其在证据法上的证明问题区分开来。条件说与客观归责理论尽管引介到中国，但作为条件说的前提的合法则性问题并没有得到进一步的展开，合法则性的来源以及确立在很大程度上来源于刑法之外的自然科学、社会学、统计学知识，在此基础上通过条件公式判断的刑法因果关系，乃至进一步的客观归责便并非独立封闭自在自为。
现代社会的因果关系较之古典时代已经变得复杂得多，德国学者许内曼教授曾经在谈论现代社会因果关系的复杂性时指出：
今日工业社会的特殊之处完全存在于非常高度复杂的因果交错关系之中，由于非常紧密的工业化网络，到现在在许多方面都不可能用单一的因果关系去解释一个特定地区居民健康损害的情形，这种单一的因果关系，例如是由某个特定的企业排出有毒物质所造成的，对于目前的工业社会而言，典型的情形毋宁是多重的因果关系，随着今日自然科学所使用的方法和器具，多重因果关系的互动交织以及复杂的共同作用，原则上无法完全澄清。
从科学上难以为损害结果的产生提供单一因果关系的说明，而是越来越多的承认多重原因力的共同作用，而形成反差的是，除了共同犯罪以外，刑法仍然是将多个行为区分开来然后再分别地单独地确定其与结果之间的因果关系，从而导致无法肯定具体案件中事实的因果关系，进而也完全失去了进一步进行归责判断的可能，而最终将某一具体结果归责到特定行为上的努力便不可能成功。许内曼认为因果关系确定的困难恰好为刑法上抽象危险犯的设置提供了合理性的根据。但即使是抽象危险犯的设置也只是回避了结果归责之不可能的问题，而没有真正解决，因为抽象危险犯所处罚的是违反规范造成危险的行为本身，如果不考虑因果关系的联结，虽然违反规范的行为人受到了处罚，但处罚的根据是其违反规范的行为本身，而非损害结果，那么最终的损害结果仍然是没有人承担的。以前述三鹿案件石家庄中院和河北省高院的判决来看，在否定了三鹿集团的行为与婴儿致死结果之间的因果关系之后，尽管仍然能够认定其符合生产销售有毒有害食品罪的抽象危险构成和生产销售伪劣产品罪，并按照根据刑法第149条关于刑法第三章第一节生产销售伪劣商品罪下诸罪名的法条竞合规则来定罪处罚，但生产销售有毒有害食品罪的实害构成（即“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”）最终并没有得到适用，使得婴儿的死亡结果并没有被纳入到定罪量刑的考量之中。生产销售有毒有害食品罪的实害构成没有得到适用，其根本的困难就在于因果关系的无法确定，这并非本案的特殊状况，而可能会成为食品安全领域的普遍现象，各种食品安全乱象大多非出自单独某家企业之手，而是涉及该行业领域中的整个生产流程和多个经营主体，单一的因果关系难以确定，则意味着生产销售有毒有害食品罪该条的实害构成无法适用，而其抽象危险构成在量刑上又可能轻于第141条生产销售伪劣产品罪所判处的刑罚，那么刑法第144条所规定的本罪就有实际上被虚置的危险，而无法发挥其针对食品安全领域进行规制的作用，也无法真正实现国家政策对于食品安全问题所给予特别关注。
德国学者在因果法则上的讨论根本上取决于在刑法上应当采取一个什么样的因果概念，从而用以决定能够将多大范围内的法则接受为因果法则用以确定具体因果关系，如果采取Kaufmann教授的立场，仅仅接受必然性的自然法则作为因果法则，则在很多新兴的刑法领域内无法确定因果关系从而导致归责不可能，而这与法政策上对相关行为进行处罚的需要背道而驰，其结果或是教义学与刑事政策学之间的“李斯特鸿沟”日益加深，或是在教义学向法政策学而放弃因果关系的要求。Kaufmann教授认为，具体危险犯的设置并无助于解决因果关系认定上的困难。只要“具体危险”的概念在定义上设置了行为与结果之间存在因果关系作为判断具体危险是否存在的条件，那么因果关系的认定便仍然是绕不开的问题，而只是将行为与结果之间的因果关系转换成了“行为的危险性”而已，根本上从具体危险犯的构成上而言，立法上只是放弃了对实害结果的要求，而并没有放弃因果关系的要求. Kuhlen教授同样认为，一般因果法则所带来的问题通过刑法第319条所设置的危险犯构成得到了一定的软化，但实际的问题并没有得到真正解决，而只是将问题转化为了产品的危险性问题，这一问题实际上并不比产品使用与法益损害之间的因果关系问题简单。
Kaufmann教授指出，法政策上要求立法者放弃因果关系的要求提供刑法保护，过失犯罪亦是如此。对此有人提出质疑，放弃条件理论是否就能缓和因果关系的问题。尽管可能通过使用另一个新的“因果概念”来重新定义“导致”。但目前因果理论都不足以解决问题，相当性理论依然。因为所有这些因果理论都仅仅为归责提供了规范性的限制，它们均以在条件理论意义上肯定因果关系为前提，同样也要求前述讨论所讨论的“一般”因果概念。即便通过设置具体危险犯也同样无法解决这一问题。因为主流的“危险”概念仍然要求在具体案件中肯定因果法则的存在。
风险社会所存在的问题同样出现在保证人地位的实质化过程中，这在联邦最高法院实际上放宽了对危险前行为保证人地位中的“危险”的定义上体现得尤为明显，在取消了对“违反义务性”的要求之后，对于“危险”的定义实际上已经失去了形式的边界，正如Hassmer教授指出，在科技迅速发展的今天，每天都会在生活中发现危险，与之相应不作为责任的保证人要件则不断地被去形式化。该解释认为任何其行为升高了风险的人，都负有阻止危险发生的刑法义务。尤其是在公众感到不安的情况下，刑法对行为规范的明确性要求以及可期待性要求就要退居其次。这尽管是可以理解的，但从长期来看，以及从保障法治国原则的视角来看都是不合时宜的。刑法在概念上保持一个开放的风险概念，从而与风险社会的需求相适应。尽管在短期内能够满足在个案中对于新兴领域中出现的具有出发必要性的行为的需求，但这种观点将刑法作为危险状况下进行灵活的预防性干涉的工具。“刑法所管辖的危险状况越是不确定，刑法的反应也便更灵活、更迅速以及更适应具体情况，”刑法具有更强的灵活性，但并不一定意味着其在刑事政策上具有其正当性与合理性，一个精确的危险概念更能够对人们的行为加以指引，推动人们实施合法行为，从而降低危险发生的可能性。
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