杨立新 李怡雯：保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严 | 中国应用法学202103

关键词：人工辅助生殖；代孕；子女；法律地位；生命尊严

目次

一、问题的提出：人工辅助生殖技术所生子女的法律地位

二、界定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的基本立场

三、界定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的基本要求

四、界定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的基本方法

五、界定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的具体规则

结语

      人工辅助生殖技术所生子女的法律地位认定，不仅是当下的学术热点，也是社会各界关注的焦点。本文以保障人工辅助生殖技术所生子女的生命尊严为起点，对当前人工辅助生殖技术所生子女的法律地位认定这一时代性课题进行研究，试图对其作出全面阐释，以期助益于相关的理论发展、立法延展以及司法决断，更好地保护人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严。

　　在司法实务中，涉及人工辅助生殖技术所生子女的亲子关系纠纷案件屡见不鲜，最近的争议主要集中在代孕子女亲子关系的认定方面。下面列举的四个典型案例，都是说的这个问题。

　　（一）全国首例人体冷冻胚胎权属争议纠纷案

　　由江苏省宜兴市人民法院一审、无锡市中级人民法院二审审结的沈某与刘某死亡后遗留的体外冷冻胚胎权属争议案，是我国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案。

　　在本案中，沈某与刘某夫妻结婚后长时间没有生育。为了实现生育的目的，二人在南京鼓楼医院通过人工辅助生殖技术培育人体胚胎，准备进行胚胎移植。在移植之前，二人意外遭遇车祸死亡，培育的冷冻胚胎遗留在南京鼓楼医院。为了能够延续家族的血脉，沈某的父母以刘某的父母为被告，鼓楼医院为第三人，向法院提起诉讼，请求继承鼓楼医院冷冻保存的人体胚胎。宜兴市人民法院驳回了当事人的诉讼请求，理由是人体冷冻胚胎是含有未来生命特征的特殊物，不能成为继承的标的。而且，沈某与刘某夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已经无法实现，故其父母无法继承该胚胎。当事人上诉后，无锡市中级人民法院进行二审，判决认定冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在，故双方当事人的主张不应当是继承冷冻胚胎，而应当是监管与处置冷冻胚胎的权属。从伦理、情感以及特殊利益保护多方面因素考虑，冷冻胚胎的监管权和处置权应当由双方当事人共同享有。此判决公布后，被赞誉为“一份标志着人伦与情理胜诉的民事判决”。判决生效后，鼓楼医院以卫生部的相关规章为依据，拒绝将冷冻胚胎交还给原被告。在各方压力以及学界的理论支持下，原被告终于取得了争议的冷冻胚胎，通过在境外寻求代孕的方式，有了自己的孙子女和外孙子女。

　　事实上，本案所涉及的不单是人体冷冻胚胎的权属争议。就此延伸，更深层次的问题是，死者的父母通过人工辅助生殖技术将人体胚胎培育成人时，该子女的法律地位应当如何确定。

　　（二）全国首例代孕子女监护权纠纷案

　　由上海市闵行区人民法院一审、上海市第一中级人民法院二审审结的陈某诉罗某之父母监护权纠纷上诉案，是我国首例代孕子女监护权纠纷案。

　　本案的陈某与罗某系夫妻。婚后，因妻子陈某患有不孕不育症，二人达成合意，通过体外授精的方式，将她人捐赠的卵子与罗某的精子结合，形成受精卵，并寻求第三人代孕，生育了一对异卵双胞胎，由夫妻二人共同养育，感情融洽。之后，罗某因车祸死亡，双胞胎子女一直跟随陈某生活。罗某的父母认为，陈某与双胞胎没有任何血缘关系，既不是卵子的提供者，也不是代孕母亲，遂向法院提起监护权之诉，请求确认自己为双胞胎的监护人。上海市闵行区人民法院经审理，支持了罗某父母的诉讼请求。理由是：一方面，陈某既非卵子提供者，也不是分娩孕母，与双胞胎子女不具有自然血亲关系；另一方面，陈某与双胞胎子女不能成立合法的收养关系，也不存在拟制血亲关系。在双胞胎子女的生父罗某死亡且生母不明的情况下，为了保护未成年人的合法权益，应当认定双胞胎的监护人为罗某的父母。陈某不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院审理认为，按照“分娩者为母”的认定原则，双胞胎的母亲应当是代孕者，父亲应当是罗某。由于罗某与代孕子女之间没有合法的婚姻关系，故双胞胎属于非婚生子女。陈某基于和罗某共同抚养两个孩子的事实，与双胞胎形成了有抚养关系的继父母子女关系。基于儿童利益最大化的原则，从罗某父母与陈某的年龄、监护能力、生活环境的稳定性、家庭结构的完整性等多方面因素考虑，确认陈某为双胞胎子女的监护人。

　　本案一审、二审法院判决的分歧在于，陈某与代孕子女之间是否存在拟制血亲关系。如果不存在拟制血亲关系，则陈某不具有监护权；如果存在拟制血亲关系，才有进一步讨论陈某以及罗某之父母谁更适宜担任监护人的空间。也就是说，本案的争议焦点在实质上是代孕子女亲子关系的认定。

　　（三）确认代孕所生子女香港居民身份案

　　2019年，笔者之一在香港高等法院为一件代孕所生之女的身份认定案出庭作证。当事人是一对夫妻，原是北京居民，移居到美国，后在香港定居。夫妻二人无法生育子女，通过人工辅助生殖技术，在香港特别行政区外代孕生育了一对子女。依照香港法律规定，在香港特别行政区外通过代孕所生的子女若要享有香港居民的待遇，须经由法院作出确认身份的裁决。香港高等法院的法官在审理这件案件时，要了解中国内地的法律是否允许代孕以及相关情况。经笔者出庭作证之后，香港高等法院判决确认了代孕子女香港居民的身份。

　　本案的最终判决尽管是对代孕子女的“香港居民”身份的确认，但是在实质上也直接关涉代孕子女的法律地位。只有确认代孕子女与夫妻二人之间有亲子关系，才能认定代孕子女具有香港居民身份。因而，可以说，本案是香港法院认定代孕所生子女法律地位的典型判例。

　　（四）首例同性伴侣代孕子女亲子关系确认纠纷案

　　2020年9月，某市某区人民法院对首例同性伴侣代孕子女抚养权纠纷案作出判决。在本案中，原被告系同性伴侣关系。双方恋爱期间，将原告的卵子与购买的精子相结合，形成受精卵，由被告孕育、分娩，生育一女儿。女儿出生后，一直由原被告双方共同照顾。后来因原被告感情原因，被告将其带至他处生活，原告起诉主张对该子女的抚养权。法院审理后认为，虽然双方均确认女儿系原告的卵子与购买的精子培育而成受精卵后，由被告孕育分娩，但是，在无明确法律规定的情况下，不能以双方确认或仅因女儿具有原告的基因信息，就认定女儿与原告存在法律上的亲子关系。故原告诉请确认其与女儿存在亲子关系，于理不合，于法无据。目前，本案尚在二审中。可见，当同性伴侣的一方提供卵子，另一方提供身体进行孕育分娩时，关于人工辅助生殖技术所生子女的法律地位认定问题更为复杂。

　　（五）小结

　　从上述四个典型案例可以看出，关于人工辅助生殖技术所生子女的亲子关系认定问题纷繁复杂，未形成统一的裁判路径。与此同时，理论上亦歧见迭出，有血缘说、分娩说、契约说和子女最佳利益说等不同见解。这些见解争论的本质，是如何认定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位。直面上述问题，关键是确定解决该问题的基点为何。只有以此为基础探讨所得出的结论，才能够免于纯粹理论上的思辨，具有实质上的说服力。

　　“生命的尊严是超等价物的一切事物的基点。”人工辅助生殖技术所生子女虽然在出生方式上与自然生育的子女有异，但这并不是其自身所能决定的。因此，界定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位，必须以保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严为出发点。基于这样的立场，应当首先探讨保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严的重要性。在此基础上，探讨界定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的基本要求、基本方法以及具体规则。

　　界定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的基本立场，是保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严。讨论生的尊严这一问题，必须回到《民法典》第1002条关于生命尊严的规范之中，对生的尊严之内在含义进行剖析，发现生的尊严的重要价值。在此基础上，才能确定保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严的重要意义。

　　（一）生的尊严的基本含义与重要价值

　　一般认为，“生命权者，不受他人妨害，而对于生命之安全，享受利益之权利也”。《民法典》第1002条新规定了生命尊严作为生命权的内容之一，即“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护，任何组织或者个人不得侵害他人的生命权”。依据这一规定，在对生命权进行保护时，不仅要维护自然人的生命安全，还要特别维护其生命尊严。

　　生命尊严，包括生的尊严和死的尊严。其中，生的尊严指的是人必须有尊严地出生；死的尊严指的是人应当有尊严地死亡。

　　生的尊严与死的尊严共同构成了生命尊严的全部内容，其针对的主体都是自然人，而非脱离人体的器官、组织等具有人格要素的物，但是，二者又在多个方面存在区别：第一，适用情形不同。生的尊严适用于人的出生，死的尊严适用于人的死亡。出生与死亡的区别在于，前者是受支配的，而后者是不受外界支配和控制的。也可以说，生的尊严适用的情形具有不可支配性；死的尊严适用的情形具有可支配性。第二，与活的尊严的关系不同。除了有生的尊严、死的尊严之外，还有活的尊严。其中，生的尊严涉及的是出生，与生命的存续之间是衔接关系，不会产生冲突。因而，生的尊严与活的尊严是相关联的关系。死的尊严涉及的是死亡，与生命的存续存在本质上的冲突。因而，死的尊严与活的尊严之间存在冲突。第三，实现途径不同。生的尊严只能是非自主性地、被动地实现，死的尊严却可以通过自主的、积极的方式实现。这是因为，人类并不能够决定自己的出生，没有选择是否出生、如何出生、出生在何时何地等权利。相反，人类的出生主要是由其父母决定的，子女只是被动地接受亲子关系，由社会予以保障。与此形成对照的是，人类有权自主决定自己是否有尊严地死去，而不仅仅是消极被动接受。这也是在理解生命尊严的过程中，尤其注重死的尊严的主要原因，就在于死的尊严能够增加人的尊严的积极性与主动性，全面实现对人格尊严的维护。

　　从生的尊严与死的尊严存在的异同中可以看到，生的尊严的维护具有独立性、基础性的地位。独立性的地位，主要区别于对具有人格要素的物的保护。人得以区别于动物而存在的本质规定性所在，就是人性尊严之所在。受精卵、胚胎、胎儿，甚至包括与人体脱离的细胞、组织、器官等，都是人的存在方式的一种显现。在此意义上，它们都应当受到有尊严的保护，不同的是保护程度有异。对于与人体脱离的细胞、组织、器官等，无法成为独立的实体，只能受到尊严的有限保护；受精卵、胚胎、胎儿，则能够成为独立的实体，应当有资格独立分享尊严这一最高价值。生的尊严针对的是“人”这一独立存在的实体，对于生的尊严的保护就应当是独立性的保护，不是附属性的保护。基础性的地位，主要区别于死的尊严。人在出生的过程中，自己无法对这一内容作出决定，需要通过他的亲权人以及社会来维护自然人的生的尊严。这一尊严的维护在生命尊严中具有基础性的地位。人的出生是起始，如果没有出生，就无法谈及生命的存续与生命的终止。因此，在生命尊严中，维护死的尊严虽然是核心，但是，维护生的尊严则更具有基础性的地位。

　　（二）保障人工辅助生殖技术所生子女生的尊严的重要意义

　　从生的尊严的含义可以看出，子女的出生所关涉的就是人类的生的尊严，由此引申出来的议题，就包括人工辅助生殖技术所生子女是否具有生的尊严。本文认为，人工辅助生殖技术所生子女，不论是在生物意义上还是社会意义上，都与任何人一样，同享有人的地位，享有生的尊严。

　　黑格尔认为：“人实质上不同于主体，因为主体只是人格的可能性，所有的生物一般说来都是主体。所以人是意识到这种主体性的主体，因为在人里面我完全意识到我自己。”“然而作为这样一个人，我完全是被规定了的东西，例如我有这点年龄，身材这样高大，在这个地点，以及其他一切可以视为特异性的东西。所以人既是高贵的东西同时又是完全低微的东西。”从这个意义上说“，人工辅助生殖技术所生的子女”属于尊严性的主体，享有生的尊严，却也属于规定了的东西，因为其出生是纯粹出于成人的利益而提出的，也往往是那些无法生育子女的配偶提出的。那么，该子女就无法通过自身来实现对生的尊严的保障，只能通过亲权人以及社会才能实现。因而，在认定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位时，必须以保障其生的尊严为出发点，才能避免其生的尊严以至人格尊严受到损害。

　　更进一步，保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，将实现对该子女生命尊严的完整维护以及对人格尊严的终极维护。

　　第一，实现对人工辅助生殖技术所生子女生命尊严的完整维护。《法国民法典》在1994年修法时，引入了“法律确保人的首要地位、禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自其生命开始即受到尊重”的原则。引入这一原则的根源在于，“生命是一个过程，从出生到年幼、成年、衰老、离世，每一个阶段都体现了人生的价值和意义，并且始终是法律所要关注和保护的重点所在。即使生命处于刚开始的胚胎阶段，也具有尊严的价值”。于此之中，生与死构成了两个关键的时间节点，在这两个时间节点中更需要保障人受到尊重，这就是生命尊严。生命尊严既然包含生的尊严与死的尊严，因而没有生的尊严，生命尊严就不是完整的。因此，保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，在维护生命尊严这一层面上占据的是基础性的地位。只有保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，才能够实现对生命尊严的完整维护，如果不保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，则会丧失其生命尊严的基础。

　　第二，实现对人工辅助生殖技术所生子女人格尊严的终极维护。一般在讨论人与动物的区别时，往往从是否具有“意志”入手。“意志这个要素所含有的是：我能摆脱一切东西，放弃一切目的，从一切东西中抽象出来。唯有人才能抛弃一切，甚至包括他的生命在内，因为人能自杀。动物则不然，动物始终只是消极的，置身于异己的规定中，并且只使自己习惯于这种规定而已。”事实上，这一论断仅限于人已经出生之后一直到死亡的这个期间。对于是否出生，出生于何时、何地、何种家庭而言，人与动物一样，都只能被动地接受这个选择。但是，人与动物又是不一样的。人是有尊严的，也正是因为如此，对于人的生的尊严，就更需要法律予以支持与保障。只有充分保障自然人的生的尊严，才能从根本上将人与动物真正区分开来，实现对人格尊严的维护。而且，只有保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，才能让他在一生中保持自己的人格尊严，不受到任何方面的侵害。因此，可以说，保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，其实就是对人格尊严的终极维护，使其与自然生育所生的子女一样，真正地成为法律意义上的人。

　　因而，在界定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位时，保障该子女的生的尊严，就是维护人格尊严的重中之重。确定了这一基点，也就解决了认定人工辅助生殖技术所生子女法律地位的核心问题。

　　界定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位，必须以维护和保障自然人的生的尊严为出发点。“尊严”，从积极意义上指的是“得到承认”，是对自治价值的实现；从消极意义上指的是“不受歧视”，是对平等价值的实现。这就要求在界定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位时，必须使其得到承认，并且不受歧视。

　　（一）人工辅助生殖技术所生子女的法律地位应当得到承认

　　尊严，意味着人有要求他所在的社群承认，赋予相应资格的权利。人工辅助生殖技术所生子女作为人，享有尊严，其法律地位应当得到承认，不受现行法律对代孕、同性恋等态度的影响。

　　在人工辅助生殖技术中，关于代孕的争议最为常见。大多数观点认为，我国法律明确禁止代孕，依据是2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条关于“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并配合国家计划生育政策伦理原则和有关法律规定”“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定。本文认为，这一规定虽然提及了禁止实施代孕，但其规制的主体是医疗机构和医务人员，并没有对全体自然人作出禁止实施代孕技术的规范。而且限制自然人民事权利，只能通过法律、行政法规的规范，而不能通过行政规章的规定。即使行政规章作出了相应的规定，也是无效的。因而，《人类辅助生殖技术管理办法》第3条作为卫生行政管理部门的规章，只能对医疗机构和医务人员形成约束，不能以此为根据认定任何自然人不得通过代孕的技术生育子女。这一观点，无锡市中级人民法院在首例冷冻胚胎权属纠纷案的判决中作出了精彩论述。该判决认为《人类辅助生殖技术管理办法》有关“胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕”的规定，并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员从事人工生殖辅助技术的管理规定，故南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定，对抗当事人基于私法所享有的正当权利。

　　事实上，在我国所有的法律、行政法规中，都没有关于禁止代孕的规范。在全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会制定的法律中，没有禁止代孕的规范。在国务院制定的行政规章中，也没有这样的规定。2016年在修订《人口和计划生育法》时，卫健委曾经提出禁止代孕的立法草案，因受到批评，这一立法草案的条文被删除。

　　不过，不论法律对代孕以及其他人工辅助生殖技术如何进行管理，以及是否禁止代孕，都不妨碍对通过代孕以及其他人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严进行保护。这是对待人工辅助生殖技术所生子女法律地位的最根本要求。这是因为，无论怎样，人工辅助生殖技术所生子女是无辜的、无罪的，他们都是民族的后代，祖国的未来。代孕是否涉嫌触及法律，是否应当受到道德上的谴责，应当受到处罚的都是寻求代孕的主体，而不是代孕所生的子女，不应当让子女承担不利的后果，否定他们的法律地位。若是否定了代孕所生子女的法律地位，他（她）的生的尊严就受到了损害，并且得不到修复。

　　同样，现行法律对同性恋的态度也不影响人工辅助生殖技术所生子女法律地位的认定。在我国的法律环境下，通过人工辅助生殖技术生育子女，往往限定在具有合法婚姻关系的夫妻之间，只有合法夫妻才能决定是否通过人工辅助生殖技术生育子女。在客观上，同性伴侣如果想要生育子女，须通过人工辅助生殖技术进行，否则无法实现。问题是，在中国的法律环境下，是否允许进行代孕尚且是一个悬而未决的问题；同性伴侣通过代孕的方式生育子女，显然存在更大的法律障碍。尽管如此，在现实生活中仍然出现了这样的案件。对于这一类人工辅助生殖技术出生子女法律地位的认定，同样需要遵从基本的要求，承认该子女的法律地位，而不是否定他们的客观存在。

　　（二）人工辅助生殖技术所生子女不应当受到歧视

　　尊严除了意味着得到承认之外，也必须得到他人的尊重，而这种尊重就意味着“不受歧视”。因而，维护人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，不仅要在积极层面承认该子女的法律地位，在消极层面也要求该子女不得受到任何歧视。

　　人工辅助生殖技术所生子女不得受到歧视，主要指的是应当平等对待该子女与自然生育所生子女，不能出现差别待遇。人工辅助生殖技术的发展，从正面的角度看，实现了生育从义务到权利的转化，即摆脱了自然力对生育的束缚，使人们不必再受到“性交—生殖”的绝对约束。但是，这并不代表人工辅助生殖技术所生子女与自然生育的子女有根本上的不同，二者之间的差异仅在于出生方式的不同，而这差异也不是子女所能决定的。如果将出生方式作为分类的标准，就代表着人的尊严并不是由其作为人的内在的、本质的属性所决定，而是由外在的、不可选择的出生所决定。进而根据子女出生方式的不同，对他们进行区分对待时，就是歧视性措施，是对生的尊严的亵渎。因而，在法律地位上，不论出生方式有何区别，人工辅助生殖技术所生子女应当与自然生育方式所生子女的法律地位相一致，处于平等状态。

       人工辅助生殖技术包括人工授精、代孕等。最高人民法院〔1991〕民他字第12号批复关于人工授精子女法律地位认定的规定，通过对子女利益最大化原则的贯彻，实现了对人工授精所生子女的生的尊严的保障，而代孕出生子女的情况与其别无二致。因此，认定代孕所生子女的法律地位时，应当参照这一规则。以此观之，对于人工辅助生殖技术所生子女的法律地位均应当参照这一批复确定的规则，统一认定。

　　（一）最高人民法院〔1991〕民他字第12号批复的参照价值

　　当男性出现生育障碍，包括没有生育能力、存在性生活障碍、精子活力障碍时，可以通过人工授精的方式实现生育目的。人工授精分为三种情况：一是同质授精，即采用丈夫的精子通过人工辅助生殖技术授精，使妻子怀孕，孕育子女；二是经丈夫同意，将他人精液与丈夫的精液混合，进行人工授精，使妻子怀孕，孕育子女；三是妻子经丈夫同意，采用他人的精液，通过人工授精方式使妻子怀孕受胎，孕育子女。在第二种和第三种情形下，都有可能出现丈夫与人工授精所生子女之间不存在自然血缘关系的情况。此时就涉及人工授精所生子女法律地位的认定问题。

　　对此，1991年4月8日，最高人民法院作出〔1991〕民他字第12号批复，内容是：“河北省高级人民法院：你院民法〔1991〕43号关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的请示报告收悉。经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”按照这一批复，只要是在夫妻关系存续期间，双方共同决定通过人工授精的方法孕育子女，无论采用上述何种方式，所生子女都是婚生子女，不得因父与子女之间不具有自然血缘关系而否认该子女为婚生子女的法律地位。

　　这一规则突破了传统上以自然的血缘关系作为亲子关系的判断标准，将人工授精子女视为夫妻双方的婚生子女，贯彻的就是子女利益最大化原则。这是因为，保护未成年子女，就是保护民族的后代和祖国的未来，使民族和国家后继有人，因而，人工授精所生子女法律地位的认定必须贯彻子女利益最大化原则。

　　这一原则在我国《民法典》中也有多处体现。例如，《民法典》第31条规定：“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”第35条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。”第1083条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”这些规定，体现的都是最有利于未成年子女利益的原则。

　　人工授精所生子女法律地位的认定必须贯彻子女利益最大化原则，从根本上实现了对人工授精所生子女的生的尊严的保障。将人工授精子女认定为婚生子女，不仅能够避免将人工授精所生子女与其他子女区别对待，维护子女地位的同一性和身份的安定性；而且还对婚生子女推定和否认制度适用的限制，禁止丈夫就已经同意实施的异质人工授精所生子女的婚生性提出否认之诉。也就是说，通过人工授精的方式出生的子女，可能与丈夫并没有自然血缘关系，但是，最高人民法院这一批复将没有自然血缘关系的“父”与“子”人为地、固定地构建起了亲子关系。这一规则与客观事实相悖，却能够保障该子女取得明确的婚生子女的法律地位，实现子女利益的最大化，并通过这种法律地位来保障其生的尊严。若是因人工授精方式出生的子女与父亲没有自然血缘关系，就否定其婚生子女的法律地位，将其认定为是特殊子女，必定会使该子女生的尊严受到损害。

　　以此观之，这个规则具有一般性的法律适用价值，可以适用到与人工授精情形基本相同的场合，认定其他通过人工辅助生殖技术所生子女的法律地位，保障其他人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严。

　　（二）代孕所生子女的具体情况

　　一般认为，家庭是“民族的、本土的、宗教的、习俗的、伦理的和道德的”规制领域，不适合进行比较法研究。随着社会的变迁，尤其是性别平等和个人权利思潮的兴起，环境差异作为家庭法比较研究的阻碍逐渐减小。法国法关于人工辅助生殖技术所生子女情况的区分，使得人工辅助生殖技术问题简单化、明了化，具有借鉴意义，有助于掌握和了解通过代孕所生子女的具体情况。

　　在这方面，法国法的经验是，人工辅助生殖应当区分有捐赠者帮助的人工辅助生殖和没有捐赠者帮助的人工辅助生殖。针对无需捐赠者帮助的人工辅助生殖，丈夫、伴侣或者同居者是子女生物意义上的父亲；而且在已婚配偶中，如果双方同意实施人工辅助生殖，那么未来旨在确认亲子关系或对亲子关系提出异议的任何诉讼将不再受理。针对捐赠者帮助下的人工辅助生殖，双方当事人应事先在家事法院或者公证员面前作出同意的意思表示，通过人工辅助生殖技术生育子女的亲子关系通过出生证书得以确立。当事人作出同意后，在事后提出任何关于亲子关系的异议，除非有证据证明该子女不是人工辅助生殖技术所生（比如系母亲通奸所生）或者原来作出的同意已经失效。至于代理孕母，父子关系的确定在这种情况毫无争议，因为父亲就是提供精子的人。母子关系的确定更加棘手，一直以来，分娩生育子女的女性都被视为母亲，在这种情况下适用的规则是分娩生育子女的母亲是代理母亲，对于子女而言保持匿名，而子女的父亲认可代理母亲的行为。最终，父亲的伴侣将收养代理孕母所生的子女。

　　按照这一经验，对于代孕情况的分析也可以区分为无需捐赠者帮助的代孕与需要捐赠者帮助的代孕。

　　1.无需捐赠者帮助的代孕

　　无需捐赠者帮助的代孕，指的是通过人工辅助生殖技术使夫妻双方的精子和卵子结合，借由他人的子宫来孕育子女。确认这种代孕所生子女的法律地位比较复杂，原因是，对子女的孕育是通过两个女性共同完成的，其中一个女性（妻子）提供了卵子，另一个女性提供了子宫。此时的难题在于，如何确定哪一位女性是子女的母亲，即应当采用血缘关系决定母子关系（或者说基因决定母子关系），还是孕育分娩决定母子关系。

　　传统民法解决这个问题时，受自然生殖规律影响，采取分娩者为母的原则。人工辅助生殖技术的发展与应用，背离了传统的自然生殖规律，向这一原则提出了挑战。不过，应当看到的是，无需捐赠者帮助的代孕所生子女法律地位的确定，相对比较简单。原因是，只有两位女性与子女有关系，且提供卵子的一方往往就是婚姻关系存续期间的妻子，与丈夫具有合法的婚姻关系。

　　2.有捐赠者帮助的代孕

　　不同于无需捐赠者帮助的代孕情形，有捐赠者帮助的代孕情形中有三位女性与代孕子女之间存在关系，情况更为复杂。一是决定通过代孕生育子女的女性，其作出了通过代孕生育子女的意思表示。如果没有该名女性的主观意愿，也就不会发生代孕的情形。二是提供卵子的女性。在有捐赠者帮助的代孕情形中，作出代孕意思表示的女性往往存在不孕不育症，其卵子无法与丈夫的精子相结合形成受精卵，或者就无法提供卵子，必须取得第三人的卵子。如果没有捐赠卵子的女性，代孕的前置条件就无法成就。三是提供子宫的女性。受精卵形成后，必须在子宫中孕育。没有第三人的子宫，就无法通过代孕方法生育子女。可见，有捐赠者帮助的代孕情形中因决定通过代孕生育子女的女性与提供卵子女性的分离，变得更为复杂。其中，决定通过代孕生育子女的女性，与代孕所生子女之间既没有血缘上的关系，也没有用自己的子宫孕育子女。提供卵子的女性通常是匿名的，例如，前述所提及的全国首例代孕子女监护权纠纷案中的代孕子女，就是由匿名捐赠者提供的卵子与丈夫罗某的精子相结合形成受精卵，再经由第三人提供子宫孕育所生。妻子陈某与代孕所生的子女没有自然血缘关系，也没有提供子宫孕育子女。这也正是本案引起争论的主要原因。

　　（三）代孕所生子女应当与人工授精所生子女的法律地位相一致

　　诚如前述，代孕生育子女可以分为有捐赠者帮助和无捐赠者帮助两种类型。对于无需捐赠者帮助的代孕，决定代孕的母亲有提供卵子的能力，但是存在孕育子女的身体障碍，故选择体外授精的方式培育胚胎，再将胚胎移植到代孕母亲的身体里进行代孕。对于需要捐赠者帮助的代孕，决定代孕的母亲不仅没有提供卵子的能力，也没有孕育子女的能力，只能选择将捐赠者的卵子与自己丈夫的精子结合，培育一个人体胚胎，再移植到代孕母亲的身体里孕育子女。

　　人工授精也分为无需捐赠者帮助以及有捐赠者帮助两种类型。无需捐赠者帮助的人工授精指的是丈夫的精子具有活力，但是存在性生活障碍，故通过人工授精的方法将丈夫的精子与妻子的卵子相结合，孕育子女。需要捐赠者帮助的人工授精指的是丈夫的精子缺乏适当的活力，故通过混合他人精液或者单独采用他人精液的方式，与妻子的卵子相结合而孕育子女。

　　将人工授精与代孕的情形进行仔细比较，可以发现二者的基本特征一致。首先，二者的方式都是借助外力。人工授精是进行体外授精或者请他人捐赠精液；代孕是将自己的卵子提取出体外，人工进行精子和卵子的结合，或者由她人提供卵子，与自己丈夫的精子结合，再通过他人提供身体进行代孕。其次，二者的功能都是弥补生殖障碍。通过人工授精生育子女在本质上是为了弥补丈夫的生育障碍，通过代孕生育子女在本质上是为了弥补妻子的生育障碍。也就是说，人工授精与代孕都主要是由于婚姻关系的一方当事人存在生殖障碍，而不得不借助于人工辅助生殖技术培育子女，只是男方和女方的障碍不同。最后，二者的结果相一致。代孕所生子女与作出决定代孕的女性之间，可能因提供了卵子而存在自然血缘关系，也可能因卵子由第三人提供而没有自然血缘关系；人工授精所生子女与作出人工授精决定的男性之间，可能因提供了精子而存在自然血缘关系，也可能因精子由第三人提供而没有自然血缘关系。经过这三方面的比较之后，可以看到，人工授精生育子女和代孕生育子女的基本特征是一致的，只是代孕额外需要一个孕母来孕育子女。

　　既然代孕与人工授精的基本特征相一致，代孕所生子女的法律地位也应当与人工授精所生子女的法律地位相一致。因而，从基本原则上来说，最高人民法院〔1991〕民他字12号批复确定的原则，可以适用于代孕所生子女法律地位的认定场合。

　　最高人民法院〔1991〕民他字12号批复确定了“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”的基本原则，实现了对人工授精所生子女的生的尊严的保障。参照这一规定，夫妻关系存续期间，双方一致同意通过代孕这种人工辅助生殖技术生育子女，所生子女也应当视为夫妻双方的婚生子女，并进一步确定法律意义上的父母应当是决定通过人工辅助生殖技术生育子女的夫妻。至于同性伴侣通过人工辅助生殖技术所生子女的法律地位，则需要做进一步的深入探讨。

　　（一）人工辅助生殖技术所生子女视为婚生子女

　　按照最高人民法院〔1991〕民他字12号批复的立场，在婚姻关系存续期间，双方一致同意采用人工辅助生殖技术，通过代孕的方法，所生子女也应当视为夫妻双方的婚生子女，父母子女的权利义务关系应当适用《民法典》婚姻家庭编的基本规则。也就是说，通过人工辅助生殖技术即代孕方法出生的子女，虽然与妻子一方没有自然血缘关系，但是通过被视为婚生子女，而与妻子构成拟制血缘关系。我国台湾地区2014年“人工生殖法修正草案”第24条之一也规定，代孕母所生的子女，视为委托夫妻的婚生子女。

　　这样认定代孕所生子女的法律地位，其优势在于：第一，保障人工辅助生殖技术特别是代孕所生的子女与自然生育的子女法律地位一致，处于平等的状态，不会因出生方式的不同而受到歧视。第二，保障人工辅助生殖技术所生子女不处于非婚生子女的不利地位，不会因出生方式的特殊性而使其置身于不利处境。第三，保障人工辅助生殖技术所生子女不因先天缺陷而被抛弃。现实情境中，常常会出现代孕所生子女因存在先天缺陷而被委托代孕方“退货”的情形，而代理孕母因经济方面的窘迫，也无力抚养代孕子女，导致代孕子女有可能成为“弃儿”，无法得到必要的抚养、教育和保护。若认定代孕子女是夫妻双方的婚生子女，委托代孕方就会受到法律与道德上的双重规制，不得遗弃代孕子女，保障代孕子女不因遗弃而受到歧视。

　　从上述对代孕子女视为委托夫妻的婚生子女这三方面的优势可以看出，将通过代孕方法出生的子女视为委托夫妻的婚生子女，从根本上维护了代孕子女生的尊严，使其不因出生方式的特殊性而受到尊严的损害。如果否认其婚生子女的法律地位，是对其生的尊严的损害。以前文提及的全国首例代孕子女监护权纠纷案为例，法院判决认定通过代孕所生子女不是婚生子女，陈某与代孕子女之间的关系是继母子关系，就会使代孕子女永远背负着非婚生子女的法律地位，不能拥有自己的婚生母亲，也无法与陈某构建起法律上的血缘关系。更进一步，如若代孕子女出现先天缺陷，陈某也可以选择拒绝抚养代孕子女，无疑将导致代孕子女的权益受到更加严重的损害。可以说，这一判决否定了代孕子女的婚生法律地位，实际上就是对代孕子女生的尊严的不尊重。正确的做法是，参照最高人民法院〔1991〕民他字12号批复的规则，判决认定代孕子女出生在陈某与罗某婚姻关系存续期间，且为二者合意通过代孕方式生育而来，应当视为陈某与罗某的婚生子女。

　　因此，通过人工辅助生殖技术所生子女，无论是通过人工授精所生子女，还是通过代孕所生子女，尽管认定其为婚生子女违背了基本的事实，但是，为了维护该子女的生的尊严，也应当将其视为婚生子女，避免其因非婚生子女的法律地位而受到歧视或者威胁，使其尊严受到终身的损害。

　　（二）人工辅助生殖技术所生子女的父母为夫妻

　　“父母、子女、兄弟姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”确定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位，最终也必须落实到亲子关系的认定上。

　　在人工授精所生子女的法律地位认定方面，主要应当解决的是父亲与子女关系的认定。这是因为，人工授精所生子女中的妻子作为母亲是确定的，问题在于该子女与丈夫之间可能没有自然血缘关系，需要确定究竟是丈夫还是提供精子的男性为法律上的父亲。按照最高人民法院〔1991〕民他字12号批复，不论丈夫与人工授精子女之间是否有自然的血缘关系，只要该子女系夫妻双方一致同意通过人工授精方式孕育子女，就应当认定二者之间存在亲子关系。这实际上与自然生育时父子关系的确认规则相一致。自然生育时，除非母亲通奸，“子女出生时，与生母有婚姻关系者为子女之父亲”。不同的是，在自然生育时，丈夫可以提起亲子关系否认之诉以推翻这一规则。在人工授精生育时，丈夫因作出了人工授精的意思表示，就限制了其否认权的行使。可见，人工授精所生子女父子关系的认定，真正起决定性作用的事实，是丈夫作出了人工授精的意思表示。

　　在代孕所生子女的法律地位认定上，主要解决的是母亲与子女的关系问题。这是因为，在代孕的法律关系中，夫妻双方当事人于婚姻关系存续期间决定通过代孕生育子女时，提供精子的一方均是该丈夫，丈夫与代孕所生子女之间存在自然的血缘关系，因而，丈夫作为代孕所生子女的父亲无可争议。问题在于，如何确定法律意义上的母亲。

　　这一问题，对于无捐赠者帮助的代孕，涉及两方主体，分别是委托代孕生育子女一方（也是提供卵子一方）和提供子宫的代孕一方；对于有捐赠者帮助的代孕，涉及三方主体，分别是委托代孕生育子女一方、提供卵子一方和提供子宫一方。可见，有捐赠者帮助的代孕比无捐赠者帮助的代孕多了提供卵子的一方当事人。然而，这一主体的增加，并不会影响到母亲的认定，原因是，亲子关系的认定不仅是单纯的基因痕迹的问题，还牵涉到人类谱系的关联。提供卵子的一方在捐赠卵子时，并没有试图构建起亲子关系，而且捐赠者遵循的是匿名原则，其通过医疗机构捐赠卵子，受捐赠者也是通过医疗机构取得卵子，捐赠者与受捐赠者之间不产生直接的法律关系。即使捐赠者直接将卵子捐赠给受捐赠者，其也没有任何成为法律意义上母亲的意思表示。因而，捐赠者不会成为法律意义上母亲。这也是法国法规定“无论捐赠者捐献的是人体的某一部分或所生之物，捐赠者和生育的子女之间不会建立任何亲子关系，对捐赠者也不能提出任何要求其因此承担责任的诉讼”这一内容的原因所在。

　　真正的争议点在于应当认定委托代孕者还是受托代孕者为法律意义上的母亲。在实践中，委托代孕者和受托代孕者都会存在代孕协议，内容一般是一方提出通过代孕的方式生育子女，另一方提供子宫孕育、分娩子女，代孕母亲生育的子女是委托代孕一方的子女。不论该协议是否合法，但双方的法律关系是依据该协议确立起来的。当代孕所生子女出生后，协议中的两位女性均有可能争夺代孕子女的母亲地位。在现实情境中，既有委托代孕一方主张自己是子女母亲的情形，也有受托代孕一方主张自己是子女母亲的情形。其中，认定委托代孕者为母亲地位的主要依据在于：第一，在无捐赠者帮助代孕的情形下，委托代孕者是卵子的提供者；在有捐赠者帮助代孕的情形下，委托代孕者是受捐赠的卵子的提供者。第二，不论何种代孕情形，委托代孕者作出了代孕生育子女的意思表示，尽管其没有用自己的身体孕育子女，但是，如果没有其意思表示的作出，也就不会出现代孕所生子女。认定受托代孕者为母亲地位的主要依据是其用身体孕育并且分娩了子女，按照传统的分娩者为母亲的原则，当然可以主张其为母亲。

　　在上述争论中，分歧的实质在于，是否需要遵循传统的分娩者为母的原则。这就需要回溯这一原则产生的背景与原因。在人类长期的历史发展中，传统民法确立了分娩者为母亲的原则，是因为在自然生育的场合，母子关系中的血缘与分娩是一致的。其中，血缘是基本事实，而分娩是基于血缘孕育子女而表现的外在形式。突破“分娩者为母”的面纱，就可以发现，这一原则的实质是以血缘而非分娩作为认定亲子关系的标准。

　　无捐赠者帮助的代孕技术的发展，将血缘与分娩分离，产生了不同的主体，即提供卵子的一方（同时也是委托代孕的一方）并不是分娩子女的一方。此时就涉及究竟应当是血缘优先于分娩，还是分娩优先于血缘的问题。本文认为，应当按照血缘作为亲子关系的认定标准。传统的分娩者为母的本质也是以血缘作为认定标准。如果坚持形式意义上分娩者为母亲的原则，就是不顾事实而违反客观规律。因而，“血缘优于分娩”是确定无捐赠者帮助代孕所生子女法律地位的基本原则，提供卵子的一方即委托代孕的妻子为代孕所生子女的法律意义上的母亲。

　　有捐赠者帮助的代孕技术的发展，也将血缘与分娩分离，但是，更关键的是，此处的血缘关系因捐赠者的匿名而无法发挥其作为认定标准的效用。那么，应当如何认定有捐赠者帮助的代孕所生子女的母亲呢？费孝通先生关于亲属关系的论述，为这个问题的解答提供了灵感，即“亲属是由生育和婚姻所构成的关系。血缘，严格说来，只指由生育所发生的亲子关系”。费孝通先生作出这样的论述，根据在于传统的自然生育方式。但是，当代人工辅助生殖技术的发展，已经对生育方式作出了突破。当有捐赠者帮助代孕的所生子女，委托代孕者与代孕所生子女就不存在生育（血缘）关系。然而，亲属关系并不是单纯地由生育关系所确定的，它还包括婚姻。从这一角度出发，尽管委托代孕者与代孕所生子女之间不存在生育（血缘）上的关系，但是，因委托代孕的女性与委托代孕的男性存在夫妻关系，而人为地构建了委托代孕者与代孕所生子女之间的亲子关系，即委托代孕的妻子为代孕所生子女的母亲。

　　可见，代孕所生子女母子关系的认定，真正起决定性作用的事实是，妻子作出了决定代孕生育子女的意思表示。在代孕关系中，无论怎样，总是要有一个决定代孕意见的人。这个人当然不是代孕母亲，而是委托代孕的妻子。

　　还可以从另一个角度来看这个问题。捐赠卵子行为的性质是赠与，捐赠的卵子是人体分离物，通过捐赠而转移其权属，接受捐赠卵子权属的人是委托代孕的妻子，而不是受托代孕之人。接受捐赠卵子的婚姻关系中的妻子继受取得该人体分离物的权属，决定将自己享有权属的卵子与自己丈夫的精子结合，培育成人体胚胎，委托受托人代孕子女，其实已经通过对捐赠卵子的权属继受，使得捐赠的卵子成为“自己的”卵子。以其作为代孕所生子女的法律关系的基础事实，也能够确定委托代孕的妻子是代孕所生子女的母亲，该血缘关系拟制的基础，就是捐赠卵子的赠与和接受赠与。

　　将人工授精所生子女的父子关系、代孕所生子女的母子关系认定中，真正起决定性作用的事实结合起来看，还可以发现，“父母并不是严格意义上的受精卵的提供者，而是真正创造了子女的人。也就是说，那些或者通过自然手段，或者借助人工生殖辅助技术，通过一项亲子计划来赋予子女生命的人”。

　　总的来说，在确定夫妻婚姻关系存续期间合意通过人工辅助生殖技术所生子女的法律地位上，应当认定其“婚生子女”的地位。其中，认定作出人工授精生育子女意思表示的丈夫为父亲，作出代孕生育子女意思表示的妻子为母亲。只有这样，才能够更好地保护人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严。

　　（三）同性伴侣代孕所生子女的法律地位

　　我国社会对同性恋的态度有一个根本性的变化，从将其认定为流氓行为、病态行为转变为不同性取向的正常行为。对同性恋采取医疗措施进行矫正治疗，是对同性恋者人格尊严的侵害，构成侵权。源于社会上的尊重与宽容，客观社会生活中出现了同性伴侣通过代孕生育子女的现象。因同性伴侣尚未处于合法状态，无法将代孕所生子女直接认定为同性伴侣的婚生子女。不过，无论是男性同性伴侣，还是女性同性伴侣，通过代孕生育子女，确定该子女的法律地位，也必须坚持最有利于子女利益的原则，将其认定为同性伴侣双方的子女最为稳妥，最能够保护该子女的最大利益，保障和维护其生的尊严。至于父子、母子关系的认定则需要作进一步的研究。

　　女性的同性伴侣代孕，涉及的是母子关系的认定。这是因为，女性同性伴侣双方都可以生育，只是需要第三人提供精子。若是提供卵子的一方与第三人的精子相结合形成受精卵，并在自己的子宫中孕育，则不存在代孕问题，应当认定提供卵子、进行孕育的一方为该子女法律上的母亲。但是，问题的难点在于，若是一方提供卵子，一方孕育子女，应当认定哪一方为法律意义上的母亲。前文所提及的首例同性伴侣代孕所生子女纠纷案就属于这种情形。一审法院采用分娩说，将孕育子女的一方认定为法律上的母亲，其实是对分娩说的误读。前文已经提及，传统的分娩者为母的原则在根本上是以血缘关系作为认定标准。在本案所涉情形中，不能继续坚持传统的分娩者为母的原则，而应当撕破这一原则的面纱，以血缘为标准，认定提供卵子的一方为母亲。

　　男性的同性伴侣代孕，涉及的是父子关系的认定。这是因为，男性同性伴侣生育子女，不仅需要第三人的卵子，还必须采取代孕的方法。申言之，必须由一方或者双方提供精子，与第三人提供的卵子相结合，并借助第三人的子宫生育子女。此时，容易就哪一方为该子女法律意义上的父亲而产生争议。对此，本文认为，同样应当以血缘作为标准，判断是谁提供精子，就认定谁是法律意义上的父亲，进而确认为双方共同的子女；即使双方共同提供精子混合进行人工授精，其代孕所生子女也是如此。如果受托代孕者对子女的亲子关系提出主张，应当否定其请求。其根据是，代孕者并未提供卵子，与子女之间并没有血缘上的关系。而且，我国传统的亲属法基本思想为：人的血脉是由父亲传给儿子的，不论这种血统经过多少世代也不丧失血缘的同一性；而且这种血缘是生命的本源或生命本身，每个人的本性由此所规定。在生命的形成中，母亲的角色也绝不是被忽视，但是生命的本性源于父亲，而非母亲。本文不去评论这种传统的对错，只是说明这一看法。在Raftopol V. Ramey案中，一对男同性恋，利用其中一方的精子和第三方捐赠的卵子，通过人工授精的方式使代孕母怀孕并生育，法院也是最终认定求孕父母为代孕子女法律上的父母，否定了代孕母作为该子女法律上的母亲地位。

《中国应用法学》是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社有限公司联合主办的法学学术期刊。本刊的办刊宗旨为：沟通理论与实务，繁荣应用法学研究。本刊围绕中国特色社会主义法治实践中的重点问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前沿、彰显权威、引领变革。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 董倩 张文硕

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