陈思融：论行政处罚对象的法定化 | 浙江社会科学202011

内容提要：对于行政处罚对象，当前我国行政法规范层面上或是根本不提及，或是呈现出相当程度的随意性。行政处罚法定原则作为行政处罚领域的一项基本原则，其具体内容不能仅强调以行政机关面向为规范重点，局限于诸如行政处罚主体，内容、程序等具体制度层面的法定，而应当同时重点规范行政相对人面向，强调应受行政处罚行为的主体，即行政处罚对象的法定，以及应受处罚行为构成要件的法定。《行政处罚法》修订过程中，应明确行政处罚对象的一般性原则，以“行为人”为规范重点，以“状态责任人”制度，并结合比例原则对行政处罚对象的限制，制定专门条文规范行政处罚对象。

关键词：行政处罚对象；处罚法定原则；状态责任人；行为责任人；比例原则

　　“行政处罚是行政机关依法对行政相对人的违反行政法上义务行为所给予的一种法律制裁”，受制裁的违反行政法上义务的行政相对人，即为行政处罚对象。我国行政法规范层面上对行政处罚对象的规定相当抽象，甚至根本未明文规定。作为行政处罚领域总则性质的《行政处罚法》抽象地将行政处罚对象称为“公民、法人或其他组织”（如第3条、第30条）或者“当事人”（如第23条、第24条），对于公民、法人或其他组织的范围，以及当事人是否就等同于违法行为人等均未予以明确。其他行政法规范中有关行政处罚的规定，常常以“违反本法（条例）规定的违法行为+实施行政处罚的主体+处罚种类”的形式予以规定，其并不明确规定行政处罚的对象，并且在具体设定行政法义务的条款中通常也未明确义务人。例如《道路运输条例》第63条规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营……”在该条文中只明确揭示行政处罚的事实根据，即违反行政管理秩序的行为“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的”，实施行政处罚的主体“县级以上道路运输管理机构”，以及处罚的种类“责令停止经营”，而对于责令停止经营处罚的处罚对象并未予以明确。如果驾驶员A驾驶B所有的无道路运输经营许可证的汽车从事道路运输经营的，应以驾驶员A为行政处罚对象，还是应以汽车的所有权人B为行政处罚对象？此时即可能造成因行政机关处罚对象选择错误而引发行政纠纷和诉讼。

　　另外，我国《行政处罚法》并未明确规定行政处罚必须以行为人主观上存在过错为条件，早期我国行政法理论界一般也主张客观归责原则，即“在行政责任构成中并不以主观状态为必要要件，而是强调违反行政法义务，破坏行政管理秩序的行为”，由此，在行政处罚实务运作过程中，行政处罚对象的选择几乎是取决于行政机关，只要认定客观上有违反行政法律规定的事实状态，行政机关便可直接加以处罚，从而忽视违反行政法上义务者的审查。由此经常出现对行政处罚对象产生争议的实例，例如挂靠车辆的挂靠者利用被挂靠者所获得的资质，实施违反行政法律的行为，其行政处罚对象应是挂靠者还是被挂靠者；再如对于委托加工情形下，由于涉及产品生产的委托方和加工方两个生产者，当发生产品质量违法行为时，其行政处罚对象应是委托方还是加工方。可以说，我国当前对于行政处罚对象的立法，远远不能适应行政执法的现状。

　　但长期以来，面对上述立法与执法实践中存在的问题，我国行政法学界和实务界对行政处罚对象议题的探讨却相当零星。学者们对行政处罚领域的研究，更多地集中在“应受行政处罚行为的构成要件”、“行政处罚的程序”等问题的研究。在法学理论上深入研究行政处罚对象问题，对于促进《行政处罚法》中有关行政处罚对象规定的修改以及行政执法领域行政处罚对象的认定，具有重要理论和实践意义。

　　在我国行政法规范层面上，作为行政处罚领域总则性质的《行政处罚法》对行政处罚对象的规定缺乏明确性，而其他行政法规范中有关行政处罚的规定，或是根本不提及行政处罚的对象，或是呈现出行政处罚对象规定的相当程度的随意性。主要体现为以下几方面：

　　（一）将“物”作为行政处罚的对象

　　（二）为他人行为之代理人致本人违反行政法义务时的行政处罚对象规定存在随意性

　　在我国行政法规范中，对于为他人行为之代理人，致本人违反行政法上义务时处罚对象如何判定的问题，我国行政法规范中或者没有明确规定，或者规定并罚代理人和本人，或者规定仅处罚代理人。

　　例如《进出境动植物检疫法》第12条规定：“货主或者其代理人应当……，向进境口岸动植物检疫机关报检。”该法第39条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由口岸动植物检疫机关处以罚款：（一）未报检或者未依法办理检疫审批手续的”根据上述法条规定，当代理人有未报检或者未依法办理检疫审批手续的违法行为，致使货主（本人）违反行政法上义务，究竟应对货主处以罚款，还是应对代理人处以罚款，抑或是对两者都处以罚款，法条并未明确罚款行政处罚的处罚对象。《海关行政处罚实施条例》第25条第2款规定：“……，进出口货物收发货人及其代理人未按照规定向海关如实申报有关知识产权状况，或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件的，可以处5万元以下罚款。”由此，如实申报有关知识产权状态等行政法义务的义务人为“货物收发货人及其代理人”，当代理人有未如实申报知识产权状态行为时，同样会导致货物收发货人违反行政法上义务，根据文义解释，此时应当并罚“货物收发货人”和“代理人”。《税收征收管理法实施细则》第98条规定：“税务代理人违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴或者少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外，对税务代理人处纳税人未缴或者少缴税款50%以上3倍以下的罚款。”由此，税务代理人的违法行为造成纳税人违反行政法上义务时，纳税人只需缴纳或补缴纳税款、滞纳金即可，由于缴纳或补缴税款、滞纳金并非行政处罚，即此时纳税人并非行政处罚的对象，而只对税务代理人作出罚款的行政处罚，税务代理人为罚款处罚的行政相对人。

　　（三）单位违反行政法义务时行政处罚对象的规定存在随意性

　　单位违反行政法义务时，我国行政法规范中往往在同一领域规定不同的行政处罚对象，呈现出较大的随意性。

　　以“单位”（包括法人和其他组织）违反治安管理秩序行为为例，我国先后有三部《治安管理处罚条例》和《治安管理处罚法》对其有所表述。1957年、1986年《治安管理处罚条例》规定机关、团体、学校、企业、事业单位违反治安管理的，处罚行政负责人、直接责任人员或者主管人员。2005年以及2012年的《治安管理处罚法》第18条则规定：“单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。”2017年1月16日公安部发布的《公安部关于＜中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）＞》第17条规定：“单位违反治安管理的，对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。本法没有规定，其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。法律、行政法规没有规定单位处罚的，对组织、策划、实施该违反治安管理行为的人依照本法和其他有关治安管理的法律、法规的规定处罚。”由上述规范内容可以看出，我国治安管理领域有关单位违反行政法义务时的行政处罚对象经历了一个变迁的过程：仅以单位内部人员作为行政处罚对象——以单独处罚单位内部人员为原则，单独处罚单位为例外——以单位、单位内部人员并罚为原则，以单独处罚单位为例外，以单独处罚单位内部人员为例外中的例外。这种变迁是否会因缺乏正当性以及理论依据而存在相当程度的随意性，值得我们思考。

　　在环境保护领域，有着总则性质的《环境保护法》中，有六条内容涉及行政处罚，其中有五条规定行政处罚的对象为“企业事业单位和其他生产经营者”，即如果单位存在违反行政法义务的行为，则单独处罚单位；而仅有一条规定行政处罚的对象为“企业事业单位和其他生产经营者”以及“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，即如果单位存在该条规定的违反行政法义务的行为，则并罚单位以及单位内部人员。由此可以推知，《环境保护法》在设定行政处罚对象时，以单独处罚单位为原则，以并罚单位以及单位内部人员为例外。而同样属于环境保护领域的《海洋坏境保护法》第90条规定：“对违反本法规定，造成海洋环境污染事故的单位，除依法承担赔偿责任外，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门依照本条第二款的规定处以罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本单位取得收入百分之五十以下的罚款；直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，依法给予处分。”由此可以推知，《海洋环境保护法》在设定行政处罚对象时，以并罚单位及其内部人员为原则。同为环境保护领域的《环境保护法》、《海洋环境保护法》，对于单位违反行政法义务的行政处罚对象问题，前者以单独处罚单位为原则，以并罚单位以及单位内部人员为例外；后者以并罚单位及其内部人员为原则。这种在同一领域有关行政处罚对象规定的较大差异性，同样也反映出我国行政法规对行政处罚对象规定的相当程度的随意性。

　　对于行政处罚的对象，如果法律有明文规定在一定条件下处罚特定的对象，则可依其规定处罚，但我国行政法规范上，往往并未明确规定行政处罚的对象，而由主管机关自行裁量决定处罚对象，对于处罚对象选择的裁量标准亦未明确，造成行政处罚对象确定争议，因此应当在我国行政法规范中明确规定行政处罚对象，实现行政处罚对象的法定化。我国行政处罚对象的法定化应当考虑如下因素：

　　（一）状态责任人可以作为行政处罚对象

　　（二）作为行政处罚对象的“行为人”内涵

　　行为责任人之所以成为行政处罚对象，是因为行为人的行为违反行政法上义务，因此何谓行政处罚中的“行为人”则直接关系行政处罚对象的认定问题。以行为人作为处罚对象时，原则上系以“行为人”本身为受处罚之主体，即实际从事违反行政法上义务的行为者，但当实际从事违反行政法上义务的行为者是为他人所为时，最典型的如代理人为本人从事一定的行为，以及单位内部人员为单位从事职务的行为，此时应当认定代理人或是单位内部人员为行为人，还是应当认定该他人为行为人，其判断标准为何？笔者以为，此时行为人之判断不能仅以形式上从事该行为者为准，而应探求实质上该行为效果或利益归属者为准。

　　“如同私法那样，在行政法领域中也存在代理个人或者组织行使权利或者权力、主张利益、履行义务的各种客观需要。”目前我国公法领域尚未对代理制度有所着墨，故有关代理问题似仍依私法建构的代理制度为据。根据民法代理法律行为的相关制度，“代理法律行为生效，首先要求代理法律行为应当满足一般法律行为的生效条件；其次代理法律行为作为一种特殊法律行为，应当满足该特殊法律行为生效的特殊条件，即有代理授权。”代理法律行为的生效，其法律效果在于该法律行为的效力归属于本人。当代理人为本人而实际从事了违反行政法上义务的行为时，如果代理人的违法行为是被代理人授权实施的，则代理法律行为因不满足一般法律行为的生效条件（内容合法）而不生效，该代理法律行为的效力不归属于被代理人，此时只有代理人为违反行政法上义务的“行为人”，被代理人不能成为违反行政法上义务的“行为人”，但此时由于被代理人授权代理人实施违法行为，这一授权行为本身即构成了违反行政法上义务的独立行为，被代理人的授权行为构成了违反行政法上义务的“行为人”；如果代理人的违法行为并未获得被代理人的授权，则代理法律行为因不满足代理作为一种特殊法律行为的生效要件（有代理授权）而不生效，该代理法律行为的效力仍不能归属于被代理人，此时只有代理人为违反行政法上义务的“行为人”，被代理人不能成为违反行政法上义务的“行为人”。

　　对于单位而言，其不同于自然人，其自身不能行为，而须由自然人代为行为，即对于单位违反行政法上之义务，在形式上违反行政法义务的行为一定是由单位内部人员所为，但此时判定作为行政处罚对象的“行为人”不应仅就形式上从事行为者为准，而应探求实质上该行为效果或利益归属者为准。在民法上，根据《民法总则》第61条、第105条以及第170条的规定，法人、非法人组织与代表人是一个人格，代表人以组织名义实施的行为，法律后果由组织承受，”执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。“由此，单位内部人员为单位从事的”职务行为“，该行为的效力应当归属于单位，单位内部人员的某一违反行政法上义务的行为如果被认定为职务行为，其后果应由单位承担，此时单位为违反行政法上义务的“行为人”；单位内部人员的某一违反行政法上义务的行为如果认定不是职务行为，其后果由单位内部人员自行承担，此时单位内部人员为违反行政法上义务的“行为人”。

　　（三）比例原则对行政处罚对象规定的限制

　　比例原则在行政处罚对象领域主要体现为三方面内容：行政处罚对象须足以达成防止危害、维持秩序的目的，如违章建筑的拆除，应以屋主为相对人，若以承租人为相对人，由于其对该屋并无处分权能，故此种制裁无法达到目的，并不适当（适合性原则）；且无其他侵害较小之手段，如单位违反行政法义务时，如果单独处罚单位已经可以实现行政目的，则无必要再并罚单位内部人员（必要性原则）；行政处罚所欲实现的公共利益，不能与处罚对象所受处罚的损害显失均衡（狭义比例原则）。

　　单位违反行政法义务时是否采取并罚制度，必须考虑其是否违反比例原则。在单位违反某一行政法义务时，实际上只有一个行政违法行为，此时如并罚单位及单位内部人员，即有两个行政处罚对象，分别是单位、单位内部成员，由于处罚对象并不相同，其在制度形式上并未违反一事不再罚原则。但针对同一行政违法行为，如违反者为自然人，仅以自然人为处罚对象处罚一次，而若违反者为单位时，则可能行为人为该行为须受处罚两次，甚或三次，行政目的对同一事件，竟会因违反者为自然人或单位而有不同处罚结果，其有违比例原则中的适合性原则。并且从整体观察而言，对于一个违反行政法上义务事件，对单位和单位内部人员分别处罚，其过度加重人民的财产上负担，有违比例原则中的必要性原则以及狭义比例原则。当然，根据不同情形，如果仅处罚单位仍无法实现行政目的，此时行政法规范上确可加重单位内部人员责任，除对单位予以处罚外，同时并罚单位内部人员，但必须于行政法上明文规定单位内部责任人违反行政法上义务的构成要件，使其成为一个独立的行政法义务规定，方符合行政处罚法定原则，同时也不违反比例原则的要求。

　　单位违反行政法义务时，以单位内部成员为处罚对象的转嫁罚制度同样有违比例原则。所谓转嫁罚，“系由刑法概念而来，即法人无法为所有刑罚类型之对象，只能担负罚金（没收）之刑责，故可有法人之负责人即行为人来课予刑责。转嫁罚的立意便将法人责任转嫁到负责人及行为人之责任上，所以转嫁罚的重点在处罚自然人，而对于法人以制裁力小效果不彰为由，而忽视对法人的处罚。”但在行政处罚相关法律规范规定的行政处罚种类中，处罚单位的类型往往较自然人多样化，对于单位违反行政法义务时，原则上以单位为处罚对象即可实现行政法目的，如果此时仍将处罚对象由单位转嫁至单位内部人员，则有违比例原则中的适合性原则。另外，由于单位具有自己的意志能力和行为能力，不能将单位的行为归结为个人行为，因此在行政法上，通常情况下不能再以对单位处罚类型的缺失为由，将处罚对象由单位转嫁至单位内部人员，应仅能处罚单位为原则。

　　行政处罚对象的适格与否关系到行政处罚行为的合法性，以及行政处罚的目的能否实现，行政处罚对象的法定化能够避免行政机关任意裁量选择行政处罚对象。《行政处罚法》作为行政处罚领域的总则性规定，应将行政处罚对象的一般性原则规定明确，在对《行政处罚法》进行修改时，可以考虑制定专门条文规范行政处罚对象，先揭示行政处罚对象以”行为人“为主的宗旨，即除法律、法规另有规定处罚”状态责任人“外，以处罚”行为人“为主，同时明确行为人的认定应以实质上该行为效果或利益归属者为准；根据比例原则，如若需要加重单位内部人员的责任，则必须有法律、法规明文规定单位内部责任人违反行政法上义务的构成要件。因此，立法者可以考虑创设如下文本：“违反行政法上义务应受处罚者，除法律、法规另有规定外，以行为人为限。代理人行为致被代理人违反行政法上义务，其行为效果或利益不归属于被代理人，该代理人为行为人；对被代理人作出行政处罚，以法律、法规有特别规定者为限。单位内部人员因执行其职务的行为，致单位违反行政法上义务，其行为效果或利益归属于单位，该单位为行为人：对该单位内部人员作出行政处罚，以法律、法规有特别规定者为限。”

《浙江社会科学》2020年第11期法学要目

1.知识产权与标准协同发展机理

作者：董玉鹏、金彭年（浙大宁波理工学院、浙江大学法学院）

内容提要：创新是引领经济社会发展的第一动力。随着全球经济格局深化变革，知识产权与标准作为技术创新的桥梁和载体，已经成为提升产业国际竞争力的核心要素。知识产权与标准二者之间有机融合乃至协同发展，既是新形势下创新行为治理的重要内容，也是深入推进知识产权和标准化国家战略的迫切需要。有必要对标准研制、实施和改进过程中出现的知识产权问题进行系统梳理，理解知识产权与标准的融合趋势，明确知识产权与标准协同发展关系，构建高效、公平、合理的利益协调机制，力促形成科学的创新组织形式，拓宽国际视野、全方位优化我国技术创新与竞争格局。

关键词：知识产权；标准；协同创新；动力机制

2.论行政处罚对象的法定化

作者：陈思融（浙江财经大学法学院）

内容提要：对于行政处罚对象，当前我国行政法规范层面上或是根本不提及，或是呈现出相当程度的随意性。行政处罚法定原则作为行政处罚领域的一项基本原则，其具体内容不能仅强调以行政机关面向为规范重点，局限于诸如行政处罚主体，内容、程序等具体制度层面的法定，而应当同时重点规范行政相对人面向，强调应受行政处罚行为的主体，即行政处罚对象的法定，以及应受处罚行为构成要件的法定。《行政处罚法》修订过程中，应明确行政处罚对象的一般性原则，以“行为人”为规范重点，以“状态责任人”制度，并结合比例原则对行政处罚对象的限制，制定专门条文规范行政处罚对象。

关键词：行政处罚对象；处罚法定原则；状态责任人；行为责任人；比例原则

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