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《中国法学》2018年第3期要目

【特稿】

1.用中国特色社会主义法治理论引领法治体系建设

作者：胡明（中国政法大学）

内容提要：“没有正确的法治理论引领，就不可能有正确的法治实践”。中国特色社会主义法治体系建设是社会主义法治国家发展的重要实践成果，同时也需要正确的法治理论作为引领，方能确保正确的实践方向。十八届四中全会决定在过去实践的基础上，开创性地提出了中国特色社会主义法治体系的五大组成部分。十九大报告进一步提出要发展中国特色社会主义法治理论。在引领法治实践过程中，中国特色社会主义法治理论首先需要明确自身的指导思想、本质特征、总体目标和根本价值、基本原则与推进方式，进而寻求贯穿法治体系各个组成部分的具体进路，逐步缔造中国法学的新传统，建设法治中国。

关键词：中国特色社会主义法治理论；法治体系；法治中国

2.新时代中国法治现代化的战略安排

作者：公丕祥（南京师范大学法学院）

内容提要：当代中国改革开放四十年来，从20世纪70年代末80年代初开始邓小平提出小康社会愿景进而作出“三步走”的战略设计，到20世纪90年代党和国家制定新“三步走”国家发展战略，再到21世纪初时中国共产党人描绘从全面建设小康社会到全面建成小康社会的国家发展战略蓝图，法治在国家发展进程中的地位与作用日益显著，当代中国现代化进程中的法治发展目标愈益丰富而深刻。2017年10月召开的中共十九大，在当代中国法治现代化进程中具有划时代的里程碑意义，不仅确立了习近平新时代中国特色社会主义思想的历史地位，为新时代中国法治现代化提供了根本遵循，而且勾画了从全面建成小康社会到基本实现现代化再到全面建成现代化强国的国家发展图式，作出了推进当代中国法治现代化的新时代的新“三步走”战略安排。这一重大的理论贡献，深刻反映了中国特色社会主义进入新时代社会主要矛盾新变化的历史运动逻辑，凝聚着当代中国共产党人加快推进新时代中国法治现代化的坚韧不拔、锲而不舍的战略意志和坚定决心。

关键词：法治图式；国家发展战略；法治现代化；战略安排

【本期聚焦：新时代网络法治问题研究】

3.我国网络法治的经验与启示

作者：徐汉明（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心）

内容提要：我国网络治理法治体系建设历经了由“集中管控模式”向“法治模式”的转型跨越，呈现出“快速起步、重点突破、跨越转型”的样态。24年网络治理法治实践的启示是，“试验引领型”创制路径是网络治理法治建设的基本面向；“填充配套型”创制方式是网络治理法治建设的有效途径；“协调平衡型”创制手段是网络治理法治建设的可靠方法；“挖掘转化型”创制智慧是网络治理法治建设的有力支撑。未来推进网络治理体系和治理能力现代化的路径在于准确判断网络社会治理的阶段性特征，全面分析和厘清其所依赖的社会物质生活条件；加快构建网络治理法治理论体系、学术体系、话语体系及其人才培养模式；优化网络治理结构；完善网络治理法治实施、法治监督和法治保障体系。

关键词：网络治理；网络强国；数字经济；智慧社会

4.论网络法权构建中的主体性原则

作者：陈璞（中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心）

内容提要：大数据和人工智能技术凸显了法律人格边界模糊和结构性不平等加大等问题，须在主体性原则的理论层次上才能有效处理。主体性原则是现代法权体系构建的根本原则，具体体现为“自由原则”的核心原则，以及“理性原则”和“人文原则”两个基础原则。网络空间的发展，开显了更高层次的人类自由——“积极自由”的可能性路径，同时也面临“消极自由”受到侵害的现实威胁，二者构成自由理论的内在矛盾。网络空间的层次性，错开了“积极自由”和“消极自由”的直接对立；网络空间的开放性，要求确立网络隐私权在落实主体性原则方面的基础性地位；网络空间的系统性，要求强化对算法的审查和监管。

关键词：网络法权；主体性原则；网络隐私权；大数据；人工智能

5.论刑法的网络空间效力

作者：刘艳红（东南大学法学院）

内容提要：传统的属地管辖原则在网络空间失灵。实害或者影响关联性标准是解决刑法的网络空间效力问题的方案之一。但是，该标准具有形式较模糊、内容不确定、借鉴不充分、根据不明确等缺陷。与此标准相关，我国刑法亦无法原封不动地移植最低联系标准、最密切联系原则以及领土具体化说、社会关系重心说、效果原则、普遍原则等。我国的网络主权是一项事实性和领土性的物理权力。基于该网络主权观，结果及与行为的关联度模型可能是对我国管辖规定的最优解释。根据此模型，实害结果及其与行为的关系越直接、集中的法院地法院管辖地位越高；危险结果及其与行为的关系越间接、松散的法院地法院管辖地位越低。无论如何，刑法的网络空间效力的标准设定应遵循国际法主权原则、刑法体系性原则、程序正当性原则、司法技术性原则、国际法标准原则等五项原则。

关键词：网络空间；属地管辖；效果原则；普遍原则；关联性标准

6.二维码扫码支付法律问题解构

作者：黎四奇（湖南大学法学院）

内容提要：二维码支付极大地提高了资金循环的效率，满足了人们快捷消费的需求。以网络技术与大数据为基础的二维码支付在实现信息流与资金流的高效结合时，它也对传统的货币法律制度、交易风险控制与承担、金融隐私权保护等衍生了“革命性”的挑战。创新即特定时代与特定场景下的创造性破坏。立于互联网、大数据、云计算的语境下，因时而进地对二维码支付所引发的货币电子化、未授权交易风险、信息权等问题进行解构是制度创新的重点所在。同时，全民金融扫盲教育亦是国家金融风险综合治理中不可或缺的环节。

关键词：二维码；第三方支付；风险治理

【学术专论】

7.法律实证研究的兴起与分化

作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）

内容提要：改革开放后，最早的法律实证研究受到共产党的调研传统影响，以描述法律实践状况、提供立法和政策参考为依归。后来的研究受法制现代化思潮影响，以农民的法律意识、权利意识为研究内容，有较强的价值预设，因问题意识外在于实践而未形成学术传统。苏力的研究着眼微观场景反思法制现代化范式，诉诸事理阐释法理，从理论关切回应现实，在学界掀起了一股浪潮，但因实践取向不彻底而未形成可传承的学术传统。目前，法律实证研究在回应法治实践需求中繁荣发展，问题意识更加广泛，研究视野更加开阔，方法运用更加丰富。同时，也出现了分化，在不同学科中分布不平衡，呈现出“法律实证研究”与“法律经验研究”的分野。在繁荣与分化的背后，法律实证研究面临总体性挑战，缺乏宏大集中的问题意识和理论关怀。因此，需要开拓多学科的理论视野，强化面向中国的问题意识和理论意识，开展多层次学术共同体的建设。

关键词：法律实证研究；问题意识；法治实践；学术传统

8.立法性决定的界定与效力

作者：金梦（华东政法大学法律方法研究院、立法与政治发展研究中心）

内容提要：立法性决定是全国人大常委会在行使立法权和决定权的过程中制定的有关宪法和法律问题的决定、决议和办法等规范性法律文件的统称。立法性决定是应对法律缺位达致法律实现目标的必然选择，是法律实用主义发展的重要体现，是完善法律体系的必然要求。立法性决定在立法层面和司法适用过程中存在着名称不统一和效力不明确等诸多问题。在对立法性决定进行效力认定时应该坚持宪法至上原则、正当程序原则、科学立法原则和民主立法原则。只有通过在立法过程中完善相应的立法技术规范，明确立法性决定的法律效力，才能更好地发挥立法性决定在完善法律体系和全面推进依法治国中的重要作用。

关键词：立法性决定；规范性法律文件；立法程序；法律效力

9.城管柔性执法：非强制框架下的效益考虑与路径选择

作者：刘福元（东北财经大学法学院）

内容提要：为系统性地拆解“执法－抗法”这一双输格局，各地方城管普遍采用了比较温和的柔性或非强制执法手段；由于其在实践中呈现出鲜明的灵活性和多样性特征，使得“城管柔性执法”存在着“多重面相”，主要包括：行政指导等常规手段及作为其变种的花样执法、信用机制的基础形态和高级形态、居于执法边缘的“和谐共处”，以及为相对人“根本解决问题”等。通过对诸面相分别进行案例分析和效益量化可知，任何一种面相都未呈现出完美的效益曲线并存在着明显的实践困境，因此在城管的具体执法情景中，应当根据综合效益、特殊指标、执法领域等因素对诸面相进行“优先级”设置。

关键词：城市管理；柔性执法；效益考量；优先级设置

10.儒家民族观影响下的中国古代民族法制

作者：邵方（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：中国古代民族法制受到儒家民族观的深远影响。儒家民族观具有华夷有别、大一统、尊王攘夷、用夏变夷和因俗而治等内容。儒家认为华夷之间的本质区别在于是否具有礼乐文明，而夷人在接受了华夏的礼乐文明之后，则可以由夷入华。儒家民族观，其发展变化与适应以儒家为代表的华夏文明相一致。历代王朝制定治边政策时，主要遵循两种原则，一是“用夏变夷”，一是“因俗而治”，其目的均为实现儒家倡导的“王者无外”“华夷一体”的大一统。儒家坚持“天下大同”的家国观，坚持“有教无类”，将教化与仁、义、礼相结合，构成儒家民族观的基本要义。历代统治者制定针对汉地与四周少数民族的政策与法制时，都不同程度体现了儒家民族观的思想内涵。

关键词：儒家思想；民族法制；华夷之辨；用夏变夷；因俗而治

【立法与司法研究】

11.中国式影子银行的风险溯源与监管创新

作者：郭雳（北京大学法学院）

内容提要：我国的“影子银行”实践并不具有脱媒性，而是代替银行成为投资者和融资者之间的信用中介；其风险形态因此也与传统银行近似，突出体现为金融机构层面上的期限错配。与美国不同，我国形成上述风险特征的制度性根源主要不在金融机构和金融市场的二元监管结构，而更多归因于长期以来的金融抑制策略、路径偏好及思维定式。就法律政策选择而言，一方面确有必要强化银行的信用中介专营权及相应规则，抑制监管套利、防范系统性风险；另一方面要考虑对现有监管制度进行盘整，使影子银行活动更加有效地与银行信贷业务形成互补，实现“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”等三项任务。

关键词：影子银行；信用中介；脱媒性；期限错配；金融抑制；资产管理

12.酌定不起诉制度的再考查

作者：郭烁（北京交通大学法学院）

内容提要：在推进新一轮司法改革的时代背景下，审视中国不起诉，尤其是酌定不起诉的预设功用及其现实处遇，对于我们思考、评估甚至“预测”在以审判为中心的诉讼制度改革过程中创设的刑事诉讼繁简分流程序大有裨益。通过比较法研究可以发现，酌定不起诉制度在世界范围内都有着广泛的理论共识与深度的效用空间，但在中国，该制度远未“物尽其用”。理清酌定不起诉与相应刑法条文之关系，对于提升该制度在诉讼经济及人权保障方面的作用意义重大。

关键词：不起诉；酌定不起诉；起诉法定；起诉便宜

【案例研究】

13.论禁止权利滥用原则的法律适用

作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：权利滥用虽具有权利外观，但其权利的行使却不受法律保护。权利滥用的鉴别无统一标准，需通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于致他人受损、行为违反权利的客观目的等要素予以认定。权利滥用行为的不法性在性质上有别于侵权行为，以侵权方式解决权利滥用具有一定的制度性局限。禁止权利滥用作为一项法律原则，其适用应以原则的规则化为核心：即以鉴别要素为基础构建直接作为裁判依据的个案规范，具体法律后果包括停止侵害、剥夺权利、恢复原状、金钱赔偿以及行为不生法效果等。

关键词：权利滥用；《民法总则》第132条；鉴别要素；侵权责任；法律原则规则化

【争鸣】

14.论全球治理体系中的国内法院

作者：霍政欣（中国政法大学）

内容提要：在全球治理体系中，国内法院通过国际司法活动可以在国家之间、国内机构与国际机构之间、政府机构与非政府组织之间分配治理权。经此过程，国内法院不仅决定跨国行为主体的权利与义务，还以传导性与渐进式的方式影响全球治理的整体效果。国内法院在全球治理体系中的权能可称为跨国司法治理权，该权能具有广泛性、间接性与相对独立性等特征，这决定了人民法院对中国参与全球治理具有重要作用。鉴此，须在全球治理的高度厘定人民法院的权能，重视发挥其跨国司法治理权，提高其国际司法能力与公信力；扭转西方国家法院垄断国际法上国家实践的局面，推动国际法发展；善用人民法院解决敏感国际纠纷，以最小的国家成本促进全球治理体系变革。

关键词：全球治理；国内法院；跨国司法治理权；人民法院

15.国际犯罪管辖和审理的制度建构与完善

作者：于阜民（中国海洋大学）

内容提要：在国际法场合，一国当局就国际犯罪案件行使管辖权，由本国法院审理而作出裁判，具有维护公民权益且彰显国家主权之双重功效。然而，我国怠于公海上刑事司法维权的现象屡见不鲜。倘以法律视角考量，其原因在于我国刑法效力范围狭窄，且诉讼管辖制度设计之疏漏。本文遂由《刑法》第9条拓展解释开始，进而提出扩充刑法的效力范围、弥合涉外刑事诉讼管辖制度的疏漏，以完善国际犯罪案件间接审理制度的方案和建议。

关键词：国际犯罪；管辖权；一国审理；制度完善